Recursos extraordinarios

Todo pinta a que hay más expertos en derecho en Guatemala que abogados. Lo bueno es que la discusión pública sobre un proceso ha despertado el tema del «debido proceso» y nuestra estructura de tribunales.

Tristemente vivimos en un sistema judicial en el que reina la mediocridad. Hay excelentes profesionales en los órganos jurisdiccionales, seguro que sí, pero no son la regla.

Los primeros responsables: centros universitarios. Se enseña sin fundamento sólido. No hay principios, filosofía, doctrina ni jurisprudencia como ejes de las cátedras. Usualmente se leen los códigos y leyes y se discute sobre su «sentido» e «interpretación», cuando debe comprenderse que el sistema jurídico, tal como se define un sistema lógico, es cerrado, interrelacionado y armónico.

Es cerrado, pues regula toda la realidad desde dentro.

Es interrelacionado, ya que una norma debe interactuar con otra para lograrse llegar a conclusiones, mientras es jerárquico.

Es armónico, ya que debe encontrarse una solución con las normas dadas, a modo de procurar la interpretación que permita a todas vivir dentro del sistema. No se admiten contradicciones en normas de misma jerarquía, por ejemplo, sino que debe encontrarse con apoyo a ciertos principios, la salida que permita su aplicación o bien expulsar la que causa el problema.

En ese orden, hay mecanismos, procesos, para lograr dichas conclusiones. Primero el proceso intelectual de encontrar las normas aplicables a cada caso. Es acá el momento que distingue a un abogado de otro.

Luego de ese proceso intelectual tendremos el proceso legal como tal. Ya sea la formulación de un contrato o el proceso litigioso, según sea el caso. Dicho proceso tiene, cada uno, sus pasos y reglas para lograr el fin para el que ha sido creado.

En los procesos litigiosos, juicios, tenemos 2 planos de normas. Las normas procesales que en blanco y negro constan en las leyes procesales y las normas «inspiradoras» o los principios, que dan el fundamento para esas leyes procesales. Estos principios son usualmente normas constitucionales, pero otras muchas veces son normas contenidas en las partes generales de los mismos código procesales o bien en la legislación sustantiva.

Es por ello que tenemos 2 tipos de «recursos» (no uso el término recurso en su acepción técnico-jurídica exacta) para resolver «errores» de los tribunales.

Los que afectan la normativa procesal o las conclusiones dentro del proceso: recursos ordinarios como la apelación o bien, los que afectan la normativa «inspiradora» o principios. Es así que los primeros son usualmente «ordinarios» y los segundos, extraordinarios.

Dentro del grupo de extraordinarios, tenemos, en Guatemala, el amparo y la casación.

El amparo es constitucional y se activa cuando se violan principios constitucionales, tales como presunción de inocencia, debido proceso, etc. La casación es un recurso extraordinario, técnico-jurídico, que examina errores judiciales de sentencias. Estos errores son por interpretación de hechos (prueba), aplicación de leyes (error en derecho) o violación procesal.

Estos recursos extraordinarios, sin embargo, deben ser, como su término lo dice, extraordinarios. No obstante, por vicios en la comprensión de ciertos principios y por la existencia de deficiente formación profesional de todos los actores -jueces, abogados, fiscales- termina siendo que los más altos tribunales juzgan «de ordinario» casi todos los casos en Guatemala.

Es así que el primer vicio acá relatado se topa con el segundo gran vicio: un sistema mal diseñado de normativas procesales y recursos.

Menudo reto frente a nosotros. Resolver el embrollo.

Mario E. Archila M. 

Criterios Institucionales SAT

El ser humano busca siempre poder predecir el futuro. La incertidumbre tiene un alto costo.
La incertidumbre de las leyes tributarias ya está pasando la factura.
Para eso es que los seres humanos creamos normas. Hay normas morales: «la palabra». Normas legales: privadas, los contratos; públicas, la leyes.
Es así que las leyes son el vehículo público para predecir el futuro, con el agregado que pueden ser obligados quienes las incumplen.
Las leyes tributarias son aún más importantes, pues tienen dos efectos.
1. Promueven o impiden los negocios o transacciones;
2. Te sancionan si las incumples. Multas o prisión.
Ahora bien, el problema mayúsculo es que la norma solo se cumple si en el tiempo se mantiene estable. En los sistemas de precedentes es muy sencillo, pues el Derecho es lo que los jueces ya han interpretado en precedentes. Es decir, sentencias anteriores y esas sentencias son obligatorias para todos abajo de ellos.
En un sistema «civil», como el nuestro, sin embargo, es más complicado. Acá se supone que la estabilidad viene de la legislación misma.
Ahora, todos sabemos que no es cierto, pues tenemos leyes tributarias en Guatemala que disparan criterios de criterios. Eso es terrible.
Es así que el Código Tributario contiene en el artículo 98 una norma que obliga a la administración tributaria a seguir, por economía procesal, los criterios jurisdiccionales, es decir, criterios de los tribunales.
No obstante, esta norma ha sido mal entendida y la administración tributaria emite criterios institucionales que no son afines a los criterios jurisdiccionales, aún contra la norma expresa.
Obviamente, esto crea fricciones e incertidumbre, pues se realizan ajustes y sanciones en la administración tributaria que luego de años, son revocados por los tribunales.

Dicho, esto es claro que la función de los criterios institucionales de la Administración Tributaria es hacer predecible la conducta y deben, finalmente, adecuarse a los criterios que los tribunales han establecido.

La certidumbre viene, por tanto, de la aplicación. Ese esfuerzo debería hacerse en todo momento.

Mario Estuardo Archila M.

La causa en la obligación Tributaria

Hemos estado enfrascados en los temas prácticos de la reforma tributaria. Creo, sin embargo, que la discusión real no ha sido abordada y allí, no habría muchos argumentos para pretender «subir la carga tributaria».

La Constitución guatemalteca dice «Corresponde con exclusividad al Congreso de la República establecer impuestos… arbitrios y contribuciones especiales, conforme a las necesidades del Estado y de acuerdo con la equidad y justicia…»

El tema a nivel mediático y de discusión en cada reforma es «nivel de carga» y el vago señalamiento que sin x% de carga del PIB, no llegamos nunca a cumplir los fines previstos…

La Constitución misma señala que las cargas deberán ser establecidas conforme a las necesidades del Estado. Es así que lo que justifica, la causa, la existencia de los tributos y legitima su cobro es precisamente que sean conforme a las necesidades del Estado.

Eso implica que:

1. Debemos conocer y aceptar cuáles son las necesidades previstas.

2. Si las cargas exceden las necesidades previstas, sucedería una especie de enriquecimiento ilícito del Estado.

3. Si los recursos se usan en otro destino, debe la población tener un recurso para revocar su consentimiento al cobro.

El tema se vuelve escabroso, pues las corrientes intelectuales «estatistas» y muchos, con dogma de fe, indican que es un deber pagar, no importa en qué se use. No obstante, es el uso, el destino de los recursos, lo que legitima, constitucionalmente, el tributo.

La principal discusión se ha dejado de lado. Se ha utilizado hasta la Biblia para justificar no entrar en esta discusión. Creo, sin embargo, que es un deber ciudadano cuestionar el uso de los recursos y no permitir que se pretenda cobrar para fines que no se comparten, no son importantes o ni siquiera son fines del Estado.

El plan de gasto de un gobierno central es lo que debe ser discutido y ampliamente comunicado a la población.

Es así que no resulta tan importante, en el mediano y largo plazo, cómo debo pagar, sino si estoy pagando por lo correcto.

Mario E. Archila M.

¿Es inconstitucional el Impuesto de Circulación de Vehículos?

La respuesta corta es: SÍ.

Evidentemente eso no nos resolvería nada, si el sí no está sustentado en algo. Básicamente son 2 violaciones constitucionales las que tiene este tributo:

1. No es un tributo acorde a capacidad de pago;

2. Contiene delegaciones que «chocan» con el principio de legalidad tributario.

En cuanto a la capacidad de pago, este principio es uno de los límites materiales principales que debe cumplir la legislación tributaria. Para que un tributo sea justo y equitativo debe ser estructurado conforme a este principio. La capacidad de pago, en dos platos, es una aptitud subjetiva de hacer frente al adeudo tributario. He allí la violación, pues la base imponible, es decir, de donde se toma el valor al que se le aplica la tarifa (2%), es un indicio de capacidad de pago: la propiedad de un vehículo y el valor de dicho vehículo. Dicha base es una referencia histórica. Se logra saber con certeza que el sujeto tuvo capacidad económica cuando adquirió el vehículo, no tenemos esa certeza luego. Es así que, tanto los tratadistas como la propia Corte de Constitucionalidad han dicho que ningún tributo puede ser establecido sobre patrimonio, activos o ingresos, sin permitir su depuración para que se establezca la efectiva y real capacidad de pago del sujeto y no se tribute sobre una base ficticia.

En cuanto al segundo punto, la violación está en que el principio de legalidad se estableció universalmente para evitar la actuación arbitraria de los órganos ejecutivos en la tributación, principalmente en el establecimiento de sus montos y su cobro. Por ello es que nuestra Constitución indica que corresponde con exclusividad al Congreso de la República establecer impuestos y sus bases de recaudación, entre ellas, la base imponible. En el caso del impuesto a la Circulación de Vehículos, que realmente es a la propiedad de vehículos, la base imponible la establece SAT por medio de un listado. Es así que es un acto de poder el que determina cuánto cuesta un carro. El valor del carro es la «base imponible» y por tanto, no puede ser un acto «delegado», ya que corresponde con «exclusividad» al Congreso establecer la base imponible, para evitar, precisamente, que el órgano ejecutivo lo haga.

Bueno, dicho esto, les cuento que la inconstitucionalidad planteada por unos «buzos» patojos, estudiantes de derecho, se centra, precisamente, en el segundo punto. Les deseo suerte.

 

Mario E. Archila M.

Nuevas inconstitucionalidades

Hoy se presentó una nueva acción de inconstitucionalidad. En ella se impugna la deducción única sin comprobación del régimen de rentas de trabajo y el límite de Q12,000 de la planilla del IVA. También se impugna el impuesto de circulación de vehículos por el listado que sirve de base para el cálculo.

No tengo los detalles de la argumentación. Lo que sí sé es que son estudiantes de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín quienes la interponen y entre los abogados que auxilian, hay un par de amigos y exalumnos míos.

Grato ver esto.

 

Mario E. Archila M.

¿Hoyo fiscal?

Tristemente estamos en un país en las que los funcionarios se lavan las manos de sus propios errores y lo tratan de trasladar al ciudadano.

Así el caso de las declaraciones sobre el «hoyo fiscal» que habrá «ahora», gracias a las acciones de inconstitucionalidad planteadas contra la reforma tributaria. 900 y pico de millones de «faltante».

Veamos primero que el año pasado se aprobó un presupuesto que tenía un plan de gastos Q66 millones 985 mil, aprobado por el Legislativo el pasado 23 de octubre de urgencia nacional con el voto de 105 de 158 diputados. Eso era, ya, Q7 mil 430 millones más que el presupuesto 2012. Sin embargo, contempló ingresos tributarios por Q50 mil 375 millones. El resto vendría financiado por deuda.

Desde el año pasado se le hizo ver al gobierno, por distintos medios, columnas de opinión, entrevistas a profesionales de la tributación, conferencias, reuniones y mesas técnicas, que la tan mentada «Reforma Tributaria» estaba tan mal estructurada, que causaría que mucha gente migrara de la formalidad a la informalidad y los ataques directos a incentivos de la clase media para pagar tributos haría que la recaudación en general descendiera. Predicción cumplida.

Los 900 y tantos millones no son causa de las acciones de inconstitucionalidad, sino del descalabro en el manejo de las finanzas y la legislación tributaria atropellante que se aprobó, precipitadamente, en febrero y marzo del año pasado.

1. Se suspende la simulación fiscal: esto repercute en las facultades fiscalizadoras «penales», porque la simulación con carácter civil siempre ha estado disponible para SAT. Otra cosa es que no la sepan usar.

2. Se suspende la solvencia fiscal: que no es más que un certificado de estar al día. Claro, las declaraciones de ciertos funcionarios de SAT deja ver que la intención es coaccionar al contribuyente para que pague lo que no debe, pero no afecta las determinaciones tributarias legales de los contribuyentes.

3. Cierre preventivo de establecimiento: esta medida no aumenta la recaudación. Cerrar un establecimiento baja la recaudación. La idea es que se cierre preventivamente a los informales. Ellos, de por sí, ya no tributan. El cierre sancionatorio, sigue vigente.

4. Suspende la Corte dos artículos, 5 ISR y 16 «A» IVA, que son facultades para fiscalizar, no para cobrar.

5. Ganancia de Capital por revaluación de activos: acá el caso es que resultaba especulativo y el verdadero efecto de colocar el impuesto es que nadie revalúa y por miedo a lavado de dinero, nadie vende. ¿Qué se logra? No hay sector inmobiliario activo.

Se ve pues que no es cierto que las impugnaciones bajaron la recaudación. Las leyes nuevas bajaron la recaudación al colocar incentivos negativos para el contribuyente formal.

Mario E. Archila M.

Suspensiones de artículos

Hemos conocido que la Corte de Constitucionalidad ha declarado algunas suspensiones de artículos.
La última ha sido la revaluación de bienes inmuebles por el contribuyente.
Adicionalmente tenemos suspendido ya el artículo de la simulación fiscal, la afectación de las pensiones a la renta, el cierre «preventivo», parte de las comparaciones de precios en el IVA y el término «valor mercado» en el ISR.

Faltan muchos más, sin embargo esto tenemos.

Les iré contando.

Mario Estuardo Archila M.

Inconstitucionalidades…. ¿Cómo vamos?

Se me pregunta mucho cómo van las acciones de inconstitucionalidad. Pues ya vieron que se han ampliado algunas suspensiones provisionales.

Las malas lenguas dicen que los magistrados están debatiendo «grueso» el tema. El punto es que habrá siempre unos a favor y otros en contra y otros en contra de los que están a favor y a favor de los que están en contra.

Fuera el chisme, considero que las acciones de inconstitucionalidad planteadas por las cámaras empresariales están fundamentadas en temas jurídicos y no en un afán de «no pagar». Particularmente en las que participé directamente, se tuvo el cuidado de hacer un análisis respecto a cosas que afectaban el progreso de todos, como el sector construcción que ha tenido una sensible baja; o temas como la baja en las ventas de los pequeños contribuyentes y facultades altamente discrecionales de SAT.

Está, actualmente, suspendido, además de las suspensiones anteriores, el artículo que permitía a SAT cerrar «administrativamente» establecimientos, tanto inscritos como «fantasmas». El detalle está que la herramienta se concibió para cerrar a los «fantasmas» no a los que sí son contribuyentes inscritos, pues en este cierre «preventivo» no hay recursos ni intervención de juez para declarar «culpable» a alguien. Ni el Ministerio Público tiene esa facultad.

Considero que los señores Magistrados están conociendo el fondo de los recursos y no se dejan impresionar por números que no tienen sentido alguno. La recaudación empezó a bajar desde la promulgación de los decretos. El sector construcción está totalmente deprimido y no se ha suspendido provisionalmente la norma. Las noticias reportaron que la facturación se cayó y SAT envió 500 nuevos auditores para monitorear facturación. Es decir, los contribuyentes dejaron de emitirlas, pero ningún artículo suspendido hasta hoy tiene que ver con ese problema, pues la norma es más dura ahora que antes de la reforma.

La recaudación muestra bajas, pero las suspensiones son en «facultades de fiscalizar», que se utilizan por SAT al revisar contribuyentes no en la recaudación; en cierres preventivos, pero tienen la posibilidad de cobrar por procedimientos de determinación de obligaciones. Es así que la baja en la recaudación no es por «los recursos» sino porque la población cambió su comportamiento.

Espero que se resuelvan rápidamente y con lugar aquellas normas que están causando que los contribuyentes dejen sus actividades económicas o bien dejen la formalidad en ellas para no ser sancionados o no gastar por arriba de su rentabilidad sólo para cubrir impuestos.

 

Les contaré más.

 

Mario E. Archila M. 

Costo de cumplimiento

Sorprende que la propia presentación oficial de SAT sobre las reformas indique se las reformas aumentan el costo de cumplimiento.

Es decir que se sabe que es más costoso cumplir con pagar impuestos. Este costo no se puede medir directamente. Sí podemos medir el costo de cobrarlo, pues lo dirá SAT misma. Ya leímos declaraciones del Superintendente explicando que ahora, debido a la baja en la facturación, debieron sacar 500 auditores adicionales para combatir dicho «flagelo».

Así es que no sólo subió la carga, individualmente considerada, sino que sube también el costo de cumplir y se agrega el costo de la incertidumbre sobre la interpretación. Resultado: ES MÁS BARATO NO PAGAR. Allí hago un juego de probabilidades de que me «cachen» y un cálculo financiero de cuánto me cuesta pagar luego de que me cachen.

Sorprende.

Los diseños de las normas impositivas deben ser claros, eficientes y sencillos de cumplir. Deben evitar que haya interpretaciones varias, contradicciones, confusiones o situaciones en las que un empleado de la Administración puede ejercer directamente algún poder coercitivo, como cerrar un negocio con su «sospecha».

Al evitar todo ello, se eliminan costos de cumplimiento, de incertidumbre y se hace mucho más sencillo lograr una recaudación voluntaria más alta.

Es simple. ¿Usted a qué lugar va a comprar? ¿A uno en el que para enseñarle el producto, darle el precio, cobrarle y entregárselo debe hacer cálculos, llenar formas, esperar respuestas, lograr consensos e interpretar lo que le ofrecieron, rezando por no tener que discutirlo con el superior una vez ya lo pagó, o aquel lugar donde dice quiero A y 30 segundos después le dicen «gracias por su visita, buen día»?

Mario E. Archila M.