Autor: Mario E. Archila

Si bien soy abogado, siempre he tenido una pasión por los valores y la forma en que las personas toman sus decisiones. Soy catedrático y eso me ha llevado a estudiar cosas alejadas de mi profesión inicial. Un amigo dice que soy el "abogado con valores", pues paso mucho tiempo educando en cómo tomar esas decisiones de la vida, administrar correctamente el tiempo, fijarse metas y lograrlas... Espero que te ayude lo que acá encontrarás.

Dale con el “secreto bancario”

Varios mitos tras la suspensión de la Corte de Constitucionalidad que vale la pena aclarar.

1. SAT puede tener acceso a la información bancaria desde hace más de 10 años. Este acceso estaba ya regulado, como cualquier otra cosa en poder de terceros y debido a la garantía de confidencialidad contractual y en parte legal, los bancos podían haber requerido que fuera con intermediación de juez. Este procedimiento está en el Código Tributario desde, por lo menos, 2006.

2. El procedimiento anterior no era del gusto de SAT por algo tan absurdo como querer ser una agencia terrorista o MI6. Su excusa es que se iba a enterar el contribuyente. Este país, en papel, es una República y por tanto, los individuos tienen ciertos derechos, como a saber que están siendo investigados y tener acceso a cualquier expediente que sobre ellos se forme. ¿Han oído hablar de la policía aquella secreta que infundía terror? No la GESTAPO, sino el DIC. De eso se trató la Asamblea Nacional Constituyente en 1985. Se colocó en la Constitución un montón de letras con el afán de que eso no volviera a suceder. Pues SAT lo está haciendo con ese procedimiento. Sólo mire estos dos artículos de la Constitución:

Artículo 30.- Publicidad de los actos administrativos. Todos los actos de la administración son públicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibición de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia.

Artículo 31.- Acceso a archivos y registros estatales. Toda persona tiene el derecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica esta información, así como a corrección, rectificación y actualización. Quedan prohibidos los registros y archivos de filiación política, excepto los propios de las autoridades electorales y de los partidos políticos.

Es claro que si van a formar un expediente con MI información, dicha información tiene que ser de acceso a mí, el contribuyente en cuestión y, es más, a saber LA FINALIDAD DE LA MISMA Y DERECHO A CORREGIRLA, RECTIFICARLA Y ACTUALIZARLA.

El procedimiento, por tanto, es inconstitucional, sin mucha duda.

3. Al eliminar el PROCEDIMIENTO, no es que SAT no tenga cómo hacerlo. Pero como ya les dije en varias conferencias a los señores de SAT, pues presentes había hasta intendentes, no repetiré acá dónde está el procedimiento.

4. La información bancaria no es esencial para recaudar ni para verificar obligaciones tributarias, pues el dinero que entra a una cuenta de banco no necesariamente implica que deba ser parte de la base imponible.

Me explico. En Guatemala, nuestra tributación es sobre principios territoriales. Es así que si un contribuyente genera renta por actividades en el extranjero, en Guatemalan no debería pagar impuesto a la renta, como tampoco emitir factura del IVA ni enterar débito del IVA alguno.

Otro caso podrá ser el que haya anticipos. Los anticipos son cuentas por pagar al cliente y no generan renta ni emisiones de facturas del IVA.

En estos dos casos habrá depósitos de dinero a la cuenta de bancos, pero no habrá pago de impuesto alguno.

De la misma manera habrá situaciones en las que los pagos de impuestos son mayores a los ingresos a bancos por el hecho de la operación comercial. Es así, por ejemplo, que la ley del IVA obliga a emitir la factura cuando se entrega el bien vendido, aunque no haya pago. En el ISR, si está en sistema de lo devengado (lo usual) debe registrar el ingreso aunque no tenga dinero.

Con lo anterior, espero se comprenda que la información bancaria es complementaria a TODOS los demás elementos de fiscalización.

5. Se estableció el artículo como mecanismo “exculpatorio” de delitos pues es cuando exista “duda razonable en SAT”.

Ese término se utiliza para condenar: “Una persona es inocente hasta que se prueba lo contrario más allá de la duda razonable“. Es así que al decir que SAT solicita la información cuando tiene “duda razonable” de las determinaciones de impuestos, implica que ya lo considera culpable y con este procedimiento lo exculpará o confirmará su presunción de culpabilidad.

Esa postura viola la constitución, pues toda persona es inocente hasta ser CITADO,OÍDO Y VENCIDO en proceso legal ante juez competente. Por tanto, tener un procedimiento secreto en el que el contribuyente no tiene derecho a nada, ni a presentar información complementaria que clarifique los estados de cuenta, ES violatorio de la Constitución.

Espero haber aclarado un poco el embrollo.

Mario E. Archila M.

La Evolución del Derecho Tributario para evitar corrupción

En última época hemos oído que la tributación es una herramienta de redistribución del ingreso y una herramienta para realización de políticas públicas (funciones parafiscales de la tributación).

Sin embargo hay que revisar esas posturas previo a aceptarlas como dogma. En Guatemala la Constitución establece, artículo 239, que los tributos se establecen conforme a las necesidades del Estado. Este principio bastante republicano nos permite muy largas discusiones, incluido el tema que hoy planteo.

Hay una fuerte corriente de campañas para reducir o eliminar la corrupción y grandes olas de noticias sobre las fortunas -mal habidas- de los políticos en muchas latitudes. Es con todo eso que debemos empezar a analizar los límites de la tributación.

La corrupción es el uso del dinero público (principalmente tributación) para fines distintos a los planteados inicialmente. Es decir, la corrupción es llevar el dinero recaudado a los bolsillos de los políticos y sus amigos. Este fenómeno es una consecuencia del sistema y no su causa. La causa es la capacidad financiera del Estado y los espacios de poder discrecional o arbitrario. Estos poderes los crea la propia legislación y muchas veces, la propia legislación tributaria, principalmente cuando se recauda con un fin específico.

La finalidad de redistribuir o la de hacer o motivar que algo se haga por los contribuyentes genera espacios para decisiones del burócrata de turno. Decisiones mismas que llevan la semilla de la corrupción dentro de sí. Un programa de reparto -transferencias condicionadas, subsidios- implica automáticamente tener que establecer mecanismos para escoger al destinatario de dichos beneficios. Esa escogencia permite la realización, por sí misma, de actos de corrupción para beneficiarse directamente al otorgarlo a X y no a Y.

De la misma manera, un tributo con fines parafiscales, imaginemos, un tributo sobre bienes patrimoniales para su conservación, deja el espacio para que una módica mordida -en relación al costo del tributo- sea ofrecida y pagada a cambio de excluir del padrón de bienes con valor histórico a ese bien en específico. Igual sucedería si es la exención a un tributo predial cuando sea patrimonio histórico o cultural, lo que podría llevar a utilizar el recurso de la mordida o coima para lograr dicha exención.

Debe considerarse que la decisión de gobierno, aún en los mejores procesos de compras y contrataciones del gobierno, siempre tienen mecanismos para lograr que sean manipulados. Es así que entre más facultades y funciones se le asignen al gobierno para utilizar el ingreso tributario, más espacios para la corrupción existirán.

De allí que debemos regresar a entender que las funciones del Estado son aquellas funciones originarias y puramente necesarias que realice un gobierno, ya que cada función adicional será un pretexto a mediano y largo plazo para que quien esté en el uso de las funciones públicas descubra un mecanismo para aprovecharse de ese sistema.

Retornar a principios de tributación más cerrados podrá ser la mejor batalla contra la corrupción en todos los niveles de gobierno.

Mario E. Archila M.

Titular y noticia insuficiente

Hoy salió una noticia “engañosa”, no por mala fe del periodista, sino porque se ha engañado a la población respecto a qué corresponde pagar y qué no en los procesos penales por defraudación tributaria.

La noticia la pueden ver acá 

En Guatemala ha existido una muy mala aplicación -es una exacción ilegal- por parte de SAT, MP y tribunales en cuanto a cobrar dentro de los procesos penales montos por multas e intereses. Esto, además de otros vicios, es una ilegalidad. El artículo 90 del Código Tributario establece con cristalina claridad que “Si de la investigación que se realice, aparecen indicios de la comisión de un delito o de una falta contemplados en la legislación penal, la Administración Tributaria se abstendrá de imponer sanción alguna y procederá a hacerlo del conocimiento de la autoridad competente, sin perjuicio de recibir el pago del adeudo tributario…”

Esta norma no está allí por casualidad o por error. Está allí porque el Código Tributario en materia sancionadora tomó la escuela de ser derecho penal aplicado en sede administrativa. Es así que las sanciones son PENAS propiamente hablando. Ahora bien, el presidente exoneró de una multa que debería cobrar SAT, pero ya hay proceso penal iniciado, con lo que está POR LEY, prohibido a SAT imponer sanciones. Es decir, SAT nunca pudo fijar una multa de 100% por el impuesto supuestamente defraudado, ya que no tiene facultades. Con lo que el presidente, a su vez, comete un acto que no tiene fundamento, pues exoneró algo que no existe.

En el Código Procesal Penal, que es de donde viene la confusión, establece que para optar al beneficio de la suspensión de la persecución penal, el implicado deberá demostrar haber pagado el impuesto y la multa e intereses correspondientes. Lo que corresponde de pago a SAT es “Q0.00”. Los intereses, sin embargo, no son “sanción” sino que es el reembolso a la Administración Tributaria de la pérdida de valor de dinero en el tiempo, por lo que en su caso, así deberá ser entendido ese artículo. Si no, imagine, que una vez cometido un nuevo delito, se levanta la suspensión y se le condena por el delito de defraudación. Ese delito tiene pena de prisión y una pena de multa del 100% del impuesto omitido, pero esa multa, ahora, sí es para el Organismo Judicial, con lo cual el contribuyente fue sancionado 3 veces: 1 en lo administrativo y luego 1 vez con prisión y una vez más con otra multa del 100%.

Si quiere leer más de las multas en los procesos penales, le dejo para que vaya a un artículo publicado hace algún tiempo, haciendo clic acá.

Mario E. Archila M.

Requisitos para pagar impuestos

He estado viendo que en un foro de contadores abierto en Facebook se preguntan recurrentemente si para esto o aquello hay que tener “patente”, así como he escuchado a asesores tributarios dando sus opiniones sobre cuando sí y cuándo no se debe tener una patente de comercio para tributar.

Vamos por partes. El primer tema importante a considerar es que para pagar impuestos, la ley que hay que observar es la de impuestos. Es decir que para pagar impuestos no importa si estoy en incumplimiento de requisitos formales de otras leyes y bajo esa premisa debería de autorizarse la inscripción en el RTU y la obtención del NIT.

El comerciante deberá pagar impuestos, no por ser comerciante, sino porque actualiza hechos generadores de tributos. Es así que determinar si algo requiere “patente de comercio” o no, no es un tema impositivo, sino que es un tema de la legislación mercantil.

La realización de una actividad como dar en arrendamiento un bien inmueble, NO ES UNA ACTIVIDAD MERCANTIL por sí misma. Lo será cuando la persona se dedica de manera profesional y masiva, por medio de una “empresa mercantil” a dar en arrendamiento bienes inmuebles. Es decir, es una empresa inmobiliaria. Una persona que ha hecho algún patrimonio y tiene un bien inmueble que ha “colocado” en arrendamiento, no es comerciante y no se necesita una patente de comercio para celebrar contratos de arrendamiento. Es más, el contrato de arrendamiento está regulado en el código civil, no es un contrato exclusivamente mercantil. Ahora bien, si tiene varios bienes inmuebles, tiene empleados dedicados a colocarlos y buscar arrendatarios, empleados que les dan mantenimiento y cobran las rentas, etcétera, muy difícil es decir que la actividad sigue siendo “civil” y por tanto, la obtención de una patente de comercio y la formalización de una empresa mercantil será necesaria. Ojo, por regulación mercantil, no por reglas tributarias. Tributariamente, en ambos casos, los regímenes impositivos serán los mismos.

Otro error común en esto es decir que un “pequeño contribuyente” del régimen del IVA no puede tener patente de comercio. Esto es falso por la misma circunstancia. El régimen de pequeño contribuyente en la ley del IVA es un régimen de impuestos al que cualquier persona con ventas menores a los Q150,000.00 anuales puede optar. Sea persona individual o jurídica y sea comerciante o no. Eso sí, si es comerciante, las obligaciones de libros contables seguirá rigiéndose  por el Código de Comercio, aunque tributariamente tenga otra regulación en cuanto a presentación de sus declaraciones.

Dicho esto último, los profesionales liberales y las personas que presentan servicios personales de manera independiente, tengan o no profesión universitaria, no requieren patentes de comercio, pues no son comerciantes. No hay comerciantes sin empleados, sin local, sin marcas, sin establecimiento abierto al público, pero sí hay contribuyente de impuestos aunque no tenga patente pero habitualmente realiza actos gravados por el IVA y tiene ingresos (renta) por esas actividades.

 

Mario E. Archila M.

¿Hay delito en los casos recientes del reclamo de crédito fiscal?

La respuesta corta es sí. Lo importante es que no es del empresario. Eso es el punto que se pierde de vista.

La existencia del crédito fiscal es el resultado de comprar localmente o importar. Todos los que somos formales tributariamente hablando hacemos esta operación mensualmente discriminando conforme el artículo 16 de la ley del IVA qué sí y qué no creemos que genera ese crédito a favor.

Los que exportan y los que venden a personas exentas (Universidades, por ejemplo) lo que no pueden hacer es compensarse ese crédito con sus ventas. Por eso lo acumulan. Una vez acumulado, lo que queda es pedirlo de vuelta a SAT. Si vendieran localmente, no pedirían nada, simplemente se lo compensan y ya.

¿Me siguen hasta acá? Entonces al tener el crédito por cobrar al fisco, la cosa se empieza a poner complicada.

La ley del IVA original sí respetaba el derecho sobre ese dinero y le daba al fisco un plazo para realizar ajustes y denegatorias. Si no actuaba en ese plazo, el crédito fiscal se consideraba otorgado y el contribuyente lo usaba para pagar otros impuestos. Sencillo. No había los problemas de ahora. Debemos agregar que SAT siempre podía auditar ese crédito posteriormente.

Ahora bien, a algún brillante burócrata y otro más brillante diputado se le ocurrió decir que ese crédito debía ser autorizado y por tanto, SAT tendría un plazo para aprobarlo y si no, se tenía por rechazado. Con eso, el crédito fiscal empieza a dar problemas. El Fisco se apropia “legalmente” de dineros que le pertenecen al contribuyente y hace todo lo posible por no devolverlo. Lo primero que hace es no hacer nada.

Ese no hacer nada causa una enorme presa de crédito en expedientes que nunca son resueltos. Es un robo directo del lado del gobierno gracias a una modificación de ley que tergiversa un derecho.

¿Qué soluciones hay? Litigar. Eso es años y años. Dentro de las opciones de litigar está la de plantear amparos para agilizar los deberes y obligaciones de SAT. Primero se plantea para que hagan la auditoría y luego para que resuelvan.

Veáse que esos amparos son para obligar a SAT a hacer su obligación y devolverle al contribuyente su dinero. El que ya es de él. Allí ya hay delitos…

Cualquier abogado medianamente entrenado podría plantear esos amparos. De la noticia, resulta que acusan de sobornar a funcionarios de SAT para que agilicen algo “por medio de amparos”. A ver… quien declara el amparo es un tribunal y eso llega hasta la Corte de Constitucionalidad y es ella la que emite el último fallo. El funcionario aludido no tiene vela en ese entierro. No es necesario pago alguno al funcionario para que el amparo prospere. Primero porque es taaaaan obvia la procedencia del mismo, que toooodooos se ganan. El delito del funcionario va antes siquiera de la presentación del amparo…

Ahora, la siguiente cosa es ¿Qué soborno se le dio? Por el contribuyente, ninguno. Es, en todo caso, preterintencionalidad, pero lo que es claro de las noticias de prensa es que los abogados aludidos tenían pacto de repartición de lo que cobraban al cliente por el amparo, con funcionarios que no tenían más opción que cumplir la sentencia. Y de las noticias leo que tampoco les devolvieron el 100% del crédito a los amparados, sino que porcentajes menores, que es lo normal, toda vez que hay una cadena de personas involucradas en las auditorías.

El delito es el incumplimiento de deberes y hasta retardo y negligencia en la función pública… pero la venta del caso a medios demuestra que hay desconocimiento de la fundamentación inicial de los reclamos de crédito.

Mientras, compénsese directamente sus créditos IVA con sus débitos IVA, que es su derecho.

Mario E. Archila M.

DIACO… algunas ideas

En el segundo informe de gobierno publicado en el Diario Oficial hace algunos días, se resalta en la página 11 que la DIACO logró devolución de Q10.2 Millones de Quetzales mediante conciliación y atención de 6,059 quejas (corregido 19 de enero de 2018) por aumento de precios injustificado a artículos de la canasta básica.

La noticia sorprende, realmente, dado que la fijación de precios no está dentro de los ámbitos de protección al consumidor como tal. Lo otro que sorprende es que se diga “injustificada” en la noticia. Justificar la colocación de un precio de un producto a servicio es básicamente imposible. Todos sabemos que el aumento en la demanda aumenta los precios y que los precios poco tienen que ver con el costo. Ojalá fuera tan fácil como conocer el costo de algo y poner el precio de venta. La tal ley de protección al consumidor establece como “derecho del consumidor y usuario” respecto a precios, únicamente lo que establece el artículo 4 literal g): “La sostenibilidad de precios con el que se oferte, promocione, publicite o marque el producto en el establecimiento comercial respectivo.” Esto, es, para variar, una sobrelegislación, pues una vez que se hace una oferta, el oferente siempre queda obligado a sostener la misma por el plazo que indica o el plazo automático de ley si no hubiere pacto en el precio… y así es con todo. Del lado del “proveedor”, por su parte, la ley le obliga (lo que es más lógico que la aritmética básica) en el artículo 15 literal ñ) “Incorporar en listados, rótulos, letreros, etiquetas o envases, el precio de los bienes o servicios que se ofrecen al público, incluyendo el Impuesto del Valor Agregado -IVA-” (que es lo mismo que dice la Ley del IVA), y en el artículo 16 como prohibiciones, establece: “a) El cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicado. En todo caso, el consumidor tiene el derecho a pagar al proveedor el precio, tal y como se muestra en la información.” Es decir que el titular parece aceptar que DIACO se extralimitó y está funcionando como una oficina de control de precios, fuera de su ámbito legal de funciones.

Sin embargo, lo que llama la atención de la noticia es la cantidad de procedimientos conciliatorios que han ocurrido en el 2017. Tenemos que estar claros que muchas de las obligaciones que la Ley de Protección al Consumidor contiene son obligaciones que las propias leyes contractuales establecen. El problema, muchas veces, es que el producto o servicio que se adquiere es muy barato como para acudir a un tribunal civil a demandar al proveedor que incumple una garantía o vendió algo con vicios ocultos. Esa situación hace parecer que el consumidor está “desprotegido” ante el “gran capital”, cuando es un tema de diseño de sistemas judiciales y de resolución de conflictos.

Este ámbito de quejas en DIACO, por ello, resulta un camino menos costoso para hacer reclamos. Esta circunstancia es quizás la bondad de la ley, pues permite ese canal hacia un ente gubernamental que puede resolver un conflicto de ínfima o muy baja cuantía, de manera más económica que tribunales.

¿Sabe usted qué más contiene dicha ley?

Mario E. Archila M.

Y que si la música y el arte

Una gran discusión ha salido en las redes la semana anterior respecto a si las artes -música, pintura, danza- deben tener más o menos espacio en la educación de los niños en Guatemala. El tema causó, seguramente, hasta insultos.

El tema de la educación y el diseño curricular siempre es problemático. Métodos de enseñanza hay muchísimos. Teorías sobre pedagogía y aprendizaje, otro montón. Hay debates mundiales sobre la carga óptima diaria hasta la necesidad de prohibir en las cafeterías de las escuelas algún tipo de comida.

Lo cierto es que la modificación al nombre del curso y la publicación de la cantidad de horas semanales que las artes deben tener dentro del diseño curricular guatemalteco ha sacado el principal tema a flote: CADA UNO DE NOSOTROS JUZGA MEJOR QUÉ TIPO DE EDUCACIÓN DEBE DAR A SUS HIJOS.

Es así que el paradigma a discutir es sobre el hecho que una dependencia de gobierno pueda o no dictar un diseño curricular obligatorio y único para un país. Hay temas mucho más profundos que “si 2 horas de artes a la semana es suficiente” y esta discusión en redes la ha sacado, aunque no se reconoce a simple vista que lo que la gente está verdaderamente discutiendo es ese poder innato que las personas tienen de decidir por sí mismas la educación para ellos y sus hijos menores.

Estoy seguro que si no tuviéramos intervención estatal en el diseño de currículos base y esos controles burocráticos a prestar servicios educativos y cómo pueden prestarlos (aún los privados), en el país tendríamos jornadas educativas de 5 horas al día, ciclos que van con las cosechas específicas de ciertas zonas, educación totalmente enfocada en creatividad y emprendimiento, escuelas secundarias y de diversificado con carreras como danza, pintura o música o bien, electricistas, carpinteros y técnicos de construcción  o escuelas de diversificado en traducción y hasta gestión de centros de servicios. Habría escuelas de bachillerato o perito que buscarían explotar industrias y recursos de las zonas en las que se encuentran (ventajas competitivas), así como otras que se especializarían en que sus alumnos califiquen para los programas de becas al 3er mundo que se otorgan en muchas universidades de países desarrollados.

Es más, habría programas de “escuela en casa” aprobados y autorizados para que los niños pudieran perseguir un sueño de ser bailarines, pintores, actores, directores de cine y otras tantas cosas.

Así es que, al final, todos estamos de acuerdo en que un burócrata no tiene por qué ser quien dicte los contenidos de la educación de nuestros hijos y eso nos lleve a cuestionarnos si queremos seguir pagando por algo que no llena nuestras expectativas.

 

Mario E. Archila M.