La Evolución del Derecho Tributario para evitar corrupción

En última época hemos oído que la tributación es una herramienta de redistribución del ingreso y una herramienta para realización de políticas públicas (funciones parafiscales de la tributación).

Sin embargo hay que revisar esas posturas previo a aceptarlas como dogma. En Guatemala la Constitución establece, artículo 239, que los tributos se establecen conforme a las necesidades del Estado. Este principio bastante republicano nos permite muy largas discusiones, incluido el tema que hoy planteo.

Hay una fuerte corriente de campañas para reducir o eliminar la corrupción y grandes olas de noticias sobre las fortunas -mal habidas- de los políticos en muchas latitudes. Es con todo eso que debemos empezar a analizar los límites de la tributación.

La corrupción es el uso del dinero público (principalmente tributación) para fines distintos a los planteados inicialmente. Es decir, la corrupción es llevar el dinero recaudado a los bolsillos de los políticos y sus amigos. Este fenómeno es una consecuencia del sistema y no su causa. La causa es la capacidad financiera del Estado y los espacios de poder discrecional o arbitrario. Estos poderes los crea la propia legislación y muchas veces, la propia legislación tributaria, principalmente cuando se recauda con un fin específico.

La finalidad de redistribuir o la de hacer o motivar que algo se haga por los contribuyentes genera espacios para decisiones del burócrata de turno. Decisiones mismas que llevan la semilla de la corrupción dentro de sí. Un programa de reparto -transferencias condicionadas, subsidios- implica automáticamente tener que establecer mecanismos para escoger al destinatario de dichos beneficios. Esa escogencia permite la realización, por sí misma, de actos de corrupción para beneficiarse directamente al otorgarlo a X y no a Y.

De la misma manera, un tributo con fines parafiscales, imaginemos, un tributo sobre bienes patrimoniales para su conservación, deja el espacio para que una módica mordida -en relación al costo del tributo- sea ofrecida y pagada a cambio de excluir del padrón de bienes con valor histórico a ese bien en específico. Igual sucedería si es la exención a un tributo predial cuando sea patrimonio histórico o cultural, lo que podría llevar a utilizar el recurso de la mordida o coima para lograr dicha exención.

Debe considerarse que la decisión de gobierno, aún en los mejores procesos de compras y contrataciones del gobierno, siempre tienen mecanismos para lograr que sean manipulados. Es así que entre más facultades y funciones se le asignen al gobierno para utilizar el ingreso tributario, más espacios para la corrupción existirán.

De allí que debemos regresar a entender que las funciones del Estado son aquellas funciones originarias y puramente necesarias que realice un gobierno, ya que cada función adicional será un pretexto a mediano y largo plazo para que quien esté en el uso de las funciones públicas descubra un mecanismo para aprovecharse de ese sistema.

Retornar a principios de tributación más cerrados podrá ser la mejor batalla contra la corrupción en todos los niveles de gobierno.

Mario E. Archila M.

Las sanciones dentro de las acciones penales tributarias

En las noticias he estado leyendo que tal y cual contribuyente pagaron a SAT el impuesto “defraudado” más la multa y los intereses. Estas afirmaciones de la prensa me llevan a pensar que algo no está siendo bien tratado…

Bueno, dos cosas. La primera es que no podría ser posible que la prensa tuviere acceso a los montos de pagos de impuestos de los contribuyentes, pues la Constitución garantiza confidencialidad sobre esto. Quien los revele, comete un delito, dice la Constitución.

El segundo tema es que no puede haber “multa” equivalente al impuesto por un pago voluntariamente realizado por un contribuyente ni tampoco puede haber multa del 100% del impuesto si no hay sentencia condenatoria. Pongámonos técnicos:

  1. De conformidad con el artículo 90 del Código Tributario, “Si de la investigación que se realice, aparecen indicios de la comisión de un delito o de una falta contemplados en la legislación penal, la Administración Tributaria se abstendrá de imponer sanción alguna y procederá a hacerlo del conocimiento de la autoridad competente, sin perjuicio de recibir el pago del adeudo tributario
  2. Como indica dicha norma, la Administración Tributaria, al haber presentado la denuncia que dio inicio a un proceso penal tiene impedimento legal para imponer sanción alguna. Es así que no le corresponde la imposición de ninguna de las sanciones contenidas en el Título III del Código Tributario, mismas que se definen de manera especifica en el artículo 71, siendo, calificadas como “infracciones” y por tanto, sancionadas, las siguientes:
    1. Pago extemporáneo de retenciones;
    2. La mora;
    3. La omisión de pago de tributos;
    4. La resistencia a la acción fiscalizadora;
    5. El incumplimiento de las obligaciones formales.
  3. Es así que si hay un proceso penal ya iniciado, la Administración Tributaria no puede imponer sanción alguna. Puede seguir el trámite administrativo para el cobro del impuesto.
    1. Valga decir que tampoco hay adeudo si no hubo conclusión del procedimiento de verificación o de determinación, pero eso es un tema más complejo que trataré separadamente en otra ocasión.
  4. Adicionalmente, la tipificación de las infracciones, en caso fuera posible, requieren se cumpla a cabalidad con el “tipo” para determinar cuál debería ser la que corresponde. Es así que al analizar cada una de las infracciones, vemos si, en todo caso hubiere algún argumento legal para imponer la sanción correspondiente, si pudiera salvarse la prohibición indicada, la misma tendría que ser literalmente lo que la ley indica:
    1. La omisión de pago de tributos se constituye por la falta de determinación o determinación incorrecta de la obligación tributaria por parte del sujeto pasivo, detectada por la administración tributaria siempre y cuando la falta de determinación no constituya delito, (artículo 88 del Código Tributario) de manera que, al estar la situación que origina los pagos en discusión en una sede penal, imposible resulta su tipificación, ya que podría constituir un delito tributario, según la propia denuncia de la administración Tributaria. Esta infracción es la que tiene un 100% de multa.
    2. En mora se incurre (mora como infracción) por el contribuyente que paga la obligación tributaria después del plazo fijado por la Ley para hacerlo. La mora opera de pleno derecho, indica el artículo 92. Esta infracción es la que correspondería, en todo caso, sin embargo, en el párrafo de la sanción se establece que “La sanción por mora no aplicará en los casos de reparos, ajustes a determinaciones incorrectas, o en determinaciones de oficio efectuadas por la Administración, en los cuales se aplicará la sanción por omisión de pago de tributos…” misma que no podrá ser aplicada por la propia norma de la omisión de pago de tributos y por el artículo 90 del Código Tributario ya citado.
  5. Vale aclarar acá, adicionalmente, que dentro de un proceso penal tampoco existe una determinación definitiva ni correcta de la supuesta omisión tributaria, toda vez que el proceso está, usualmente, en jurisdicción penal sin haber dado audiencia conforme el artículo 146 del Código Tributario. De tal cuenta, la rectificación -que es el método para realizar un pago a SAT mientras se investiga en sede penal sin que haya audiencia- se rige por el artículo 106 del Código Tributario, ya que conforme a ese artículo es posible la rectificación mientras no se haya “notificado al contribuyente de la audiencia” y como consecuencia de la presentación de la rectificación, los contribuyentes gozarán del cincuenta por ciento de rebaja de los intereses y la sanción por mora será reducida en un ochenta y cinco por ciento.

Evidentemente cada caso es distinto, sin embargo, creo, los jueces y los contribuyentes inmiscuidos en procesos penales, han estado actuando sin un fundamento legal sólido que ampare los pagos que realizan con la presión de ser conducidos a prisión. No digo que si alguien es culpable no pague lo que corresponde, pero al momento de ser declarado culpable, la ley penal establece una multa, además de prisión, equivalente al 100% del impuesto defraudado, por lo que será allí el momento de dicho pago.

Mientras tanto, los dejo picados con el tema para que se analice, discuta y se cumpla con la ley, ya que el Estado de Derecho se fortalece cuando todos cumplen con la ley.

 

Mario E. Archila M. 

La idea de impuesto de Cicig

La idea de impuesto de Cicig

Estamos ante una propuesta emanada del personaje más popular de Guatemala: un impuesto temporal para sufragar justicia. La idea suena bien solo en el vacío y el desconocimiento de los fundamentos que permiten al Estado cobrar tributos. 

Vamos por partes:

1. Razón de cobrar. En materia tributaria hay principios básicos para justificar la existencia de los tributos. La principal razón deriva de la necesidad de sufragar gastos públicos. El principal y primer gasto público necesario es la seguridad. 

Recordemos que el Estado existe, así desde la época feudal, para brindar protección a los ciudadanos. Los castillos y fortalezas eran la expresión física de esa protección. Los señores feudales cobraban tributos a cambio de protección, por lo menos en teoría, de modo que se protegía a esas personas de invasiones de otros dominios. 

2. Primera función del Estado. La autoridad del Estado deriva del hecho de monopolizar el uso de la fuerza y resolver los conflictos entre particulares. Fuera de eso, las demás funciones son secundarias y derivan de la concepción ideológica de los gobernantes y votantes. Pero no son esenciales. 

3. Impuestos temporales. Guatemala ya cuenta con un impuesto “solidario” que se origina en 1991 son el Impuesto Solidario Extemporáneo y Temporal (ISET). Luego se transforma en Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias -IEMA- en sus distintas versiones. Las primeras fueron temporales. Este se transforma luego en Impuesto Extraordinario y Temporal de Apoyo a los Acuerdos de Paz -IETAAP- que también era temporal, para que luego en el 2010 ya nos dejemos de cuentos y se crea el ISO, Impuesto de Solidaridad, que no es expresamente temporal en su vigencia, mas sí incluye en sus considerandos que una vez exista un nuevo Impuesto Sobre la Renta será derogado. En el 2013 entró en vigencia un nuevo Impuesto Sobre la Renta y ¡oh, sorpresa! El ISO sigue allí. 

4. Doble tributación y falta de elementos gravables. Gravar algo debe ser bajo parámetros de generalidad, igualdad y no confiscatoriedad y sin causar doble o múltiple tributación. 

Un impuesto cumple con esos parámetros si se grava riqueza gravable. A más lectura de doctrina sobre la “gravabilidad”, más se convence uno que dicha riqueza gravable debe provenir de la utilidad del periodo. Es así que el patrimonio, los bienes y el capital no son buenos parámetros para establecer tributos. 

En este punto, tampoco, se cumple con respetar la prohibición de doble tributación, pues ya está gravada la riqueza con el ISO -que es impuesto al patrimonio y al capital- con el ISR, IUSI, impuestos al consumo y otros. 

Es así, muy resumido, que la idea es mala… Violan claramente los artículos 239 y 243 de la Constitución.

Mario E. Archila 

Delitos que faltan… además de la corrupción

Orden de captura para la señora Baldetti. Antejuicio planteado contra el General Pérez Molina. Simple y sencillamente por corrupción… Pero falta.

Cuando se revisan las leyes tributarias, hay cosas interesantes que se pasan por alto, pues estamos metidos en los conceptos legales típicos del derecho civil. En el derecho civil y mercantil sólo puedo hacer negocios con “bienes de lícito comercio”. En el derecho tributario, expresamente, eso no es importante.

Expresamente el artículo 16 del Código Tributario indica que “La existencia de las obligaciones tributarias, no será afectada por circunstancias relativas a la validez jurídica de los hechos o actos realizados constitutivos del hecho generador; o a la naturaleza del objeto perseguido por las partes al celebrar éstos, ni por los efectos que a ellos se les reconozca en otras normas legales, siempre que se produzcan efectivamente los resultados propios del presupuesto de hecho legal y no se trate de tributos documentarios.”

Lo anterior quiere decir que “la validez jurídica de los hechos o actos” no es importante. Es así que el hecho generador (simplificado) del Impuesto Sobre la Renta es el ingreso y el del IVA es “vender” o “prestar servicios”, pero no puede estar condicionado, bajo una perspectiva tributaria, por nada, a que sea “lícito comercio”.

En el caso de la corrupción, el artículo 16 del Código Tributario nos debe llevar a las siguientes conclusiones:

  1. Algunos funcionarios prestaron “servicios” en el concepto de la ley del IVA, pues cobraban a un usuario de la red de corrupción por “hacer algo a su favor”: el acto de corrupción.
  2. Recibieron un ingreso derivado de su trabajo “ilícito”. Hicieron algo.

Es por ello, que además de cometer cohecho -pasivo y activo- también dejaron de enterar al fisco los impuestos correspondientes. Obviamente, como son hechos ilícitos, es claro que hay “mecanismos” tendientes a evitar que la Administración Tributaria descubra dichas sumas. Recordemos que declarar incorrectamente porque hay temas interpretativos sobre un gasto deducible, por ejemplo, no es constitutivo de delito. Pero pedir que se pague a nombre de compañías fantasma, que se pague en efectivo esa mordida, que se disfrace de “algo” cuando es un soborno, simplemente nos debe llevar a pensar que hay “ardid, engaño” y ciertamente “fraude” para el pago de los tributos.

Es por ello, en conclusión, que una persona que cobra un soborno, tributariamente tiene una obligación tributaria por Impuesto Sobre la Renta, ya que tiene un ingreso y además, para efectos del IVA, como son cobros por realización de algo a favor de un tercero y no es relación de dependencia, dichos cobros generan IVA.

Ahora esperemos que adicionalmente a los delitos ya imputados, se agreguen los que corresponden por los impuestos dejados de pagar al cobrar mordidas, sobornos y demás.

Mario E. Archila M.

Desesperación

La falta de técnica y la desesperación en SAT está siendo muy evidente. ¿Qué sucede?

Me atrevo a dar algunas causas y algunas sugerencias, que espero, en algún momento, puedan ser atendidas e implementadas.

1. Relación con el contribuyente. SAT se ha convertido en una tortura tramitológica. Últimamente, han empezado con criterios infantilmente tontos en las ventanillas.

2. En las auditorías se pide información que es totalmente ilógica y absurda. Por ejemplo, que pretendan que una desarrolladora inmobiliaria les dé acceso a las casas que vendió hace 3 años. 

3. La judicialización exagerada de la materia tributaria. Hoy día vemos y sufrimos con la idea que el contribuyente es un delincuente cuando la administración no entiende los hechos y transacciones. 

4. Hay un desdén por lo jurídico. La materia es jurídica, por lo que la actuación de la administración debe estar sujeta a la ley, de manera estricta. Ese principio ha sido totalmente olvidado. 

En este momento, no le veo rescate a la institución. Está como gallina sin cabeza y eso la torna en muy peligrosa…

Mario E. Archila M. 

La legislación absurda

Hay pedazos de legislación que existen por la necedad inapropiada de algún gestor con poder. 

En el caso de la legislación tributaria hay una permanente excusa, que no es más que ignorancia de cómo funciona la actividad que genera los tributos: la actividad económica. 

La actividad económica es un actividad humana como cualquier otra. Se rige por percepciones, principalmente, percepciones de costo-beneficio. Cualquier cosa que se perciba como “costo”, debe tener, para que se realice por el agente, un beneficio mayor. Si el beneficio no es mayor, no hay razón lógica para realizarlo. Desde la perspectiva moral, además, una actividad creadora debe permitir a su creador, disfrutar, poseer y sentir como propia dicha creación. Entrega cierto orgullo a su creador. 

La tributación, por tanto, debe responder a ambos cálculos. Si se establece la tributación de manera que no hay “beneficio” superior al costo, no hay razón para cumplirla. Si la tributación arranca del creador, ese orgullo por las cosas que está creando, tampoco hay sustento. 

Guatemala es un país en el que no hay mercados con márgen. Es decir, no tenemos un mercado con personas dispuestas a pagar por especialización, calidad o diferenciación.  Somos principalmente un mercado de precios. Lo más barato gana. Para efectos de una política tributaria esta circunstancia es muy importante, ya que encontrar el nivel de “costo” que no destruya los beneficios percibidos tiene un margen mucho más reducido. Igualmente, al ser un mercado de precios, el producto de la creatividad de cada uno tiene márgenes de utilidad tan bajos, que prácticamente hacen ver que la tributación es “trabajar exclusivamente para los gobernantes”. 

Guatemala no es un país para establecer sistemas de tributación de los que se colocan en países ya desarrollados. Guatemala debe buscar los sistemas de tributación que cumplan con ser sencillos, altamente eficientes, económicos y marginalmente de bajo costo. Mientras eso no suceda, la tributación seguirá siendo la barrera más grande que le impide a los más pobres progresar, mientras ven cómo los más ricos, gracias a esa barrera, siguen acaparando cada día más mercados, más productos, mejores oportunidades y mayores márgenes de utilidad. 
Mario E. Archila M.