Las sanciones dentro de las acciones penales tributarias

En las noticias he estado leyendo que tal y cual contribuyente pagaron a SAT el impuesto “defraudado” más la multa y los intereses. Estas afirmaciones de la prensa me llevan a pensar que algo no está siendo bien tratado…

Bueno, dos cosas. La primera es que no podría ser posible que la prensa tuviere acceso a los montos de pagos de impuestos de los contribuyentes, pues la Constitución garantiza confidencialidad sobre esto. Quien los revele, comete un delito, dice la Constitución.

El segundo tema es que no puede haber “multa” equivalente al impuesto por un pago voluntariamente realizado por un contribuyente ni tampoco puede haber multa del 100% del impuesto si no hay sentencia condenatoria. Pongámonos técnicos:

  1. De conformidad con el artículo 90 del Código Tributario, “Si de la investigación que se realice, aparecen indicios de la comisión de un delito o de una falta contemplados en la legislación penal, la Administración Tributaria se abstendrá de imponer sanción alguna y procederá a hacerlo del conocimiento de la autoridad competente, sin perjuicio de recibir el pago del adeudo tributario
  2. Como indica dicha norma, la Administración Tributaria, al haber presentado la denuncia que dio inicio a un proceso penal tiene impedimento legal para imponer sanción alguna. Es así que no le corresponde la imposición de ninguna de las sanciones contenidas en el Título III del Código Tributario, mismas que se definen de manera especifica en el artículo 71, siendo, calificadas como “infracciones” y por tanto, sancionadas, las siguientes:
    1. Pago extemporáneo de retenciones;
    2. La mora;
    3. La omisión de pago de tributos;
    4. La resistencia a la acción fiscalizadora;
    5. El incumplimiento de las obligaciones formales.
  3. Es así que si hay un proceso penal ya iniciado, la Administración Tributaria no puede imponer sanción alguna. Puede seguir el trámite administrativo para el cobro del impuesto.
    1. Valga decir que tampoco hay adeudo si no hubo conclusión del procedimiento de verificación o de determinación, pero eso es un tema más complejo que trataré separadamente en otra ocasión.
  4. Adicionalmente, la tipificación de las infracciones, en caso fuera posible, requieren se cumpla a cabalidad con el “tipo” para determinar cuál debería ser la que corresponde. Es así que al analizar cada una de las infracciones, vemos si, en todo caso hubiere algún argumento legal para imponer la sanción correspondiente, si pudiera salvarse la prohibición indicada, la misma tendría que ser literalmente lo que la ley indica:
    1. La omisión de pago de tributos se constituye por la falta de determinación o determinación incorrecta de la obligación tributaria por parte del sujeto pasivo, detectada por la administración tributaria siempre y cuando la falta de determinación no constituya delito, (artículo 88 del Código Tributario) de manera que, al estar la situación que origina los pagos en discusión en una sede penal, imposible resulta su tipificación, ya que podría constituir un delito tributario, según la propia denuncia de la administración Tributaria. Esta infracción es la que tiene un 100% de multa.
    2. En mora se incurre (mora como infracción) por el contribuyente que paga la obligación tributaria después del plazo fijado por la Ley para hacerlo. La mora opera de pleno derecho, indica el artículo 92. Esta infracción es la que correspondería, en todo caso, sin embargo, en el párrafo de la sanción se establece que “La sanción por mora no aplicará en los casos de reparos, ajustes a determinaciones incorrectas, o en determinaciones de oficio efectuadas por la Administración, en los cuales se aplicará la sanción por omisión de pago de tributos…” misma que no podrá ser aplicada por la propia norma de la omisión de pago de tributos y por el artículo 90 del Código Tributario ya citado.
  5. Vale aclarar acá, adicionalmente, que dentro de un proceso penal tampoco existe una determinación definitiva ni correcta de la supuesta omisión tributaria, toda vez que el proceso está, usualmente, en jurisdicción penal sin haber dado audiencia conforme el artículo 146 del Código Tributario. De tal cuenta, la rectificación -que es el método para realizar un pago a SAT mientras se investiga en sede penal sin que haya audiencia- se rige por el artículo 106 del Código Tributario, ya que conforme a ese artículo es posible la rectificación mientras no se haya “notificado al contribuyente de la audiencia” y como consecuencia de la presentación de la rectificación, los contribuyentes gozarán del cincuenta por ciento de rebaja de los intereses y la sanción por mora será reducida en un ochenta y cinco por ciento.

Evidentemente cada caso es distinto, sin embargo, creo, los jueces y los contribuyentes inmiscuidos en procesos penales, han estado actuando sin un fundamento legal sólido que ampare los pagos que realizan con la presión de ser conducidos a prisión. No digo que si alguien es culpable no pague lo que corresponde, pero al momento de ser declarado culpable, la ley penal establece una multa, además de prisión, equivalente al 100% del impuesto defraudado, por lo que será allí el momento de dicho pago.

Mientras tanto, los dejo picados con el tema para que se analice, discuta y se cumpla con la ley, ya que el Estado de Derecho se fortalece cuando todos cumplen con la ley.

 

Mario E. Archila M. 

La idea de impuesto de Cicig

Estamos ante una propuesta emanada del personaje más popular de Guatemala: un impuesto temporal para sufragar justicia. La idea suena bien solo en el vacío y el desconocimiento de los fundamentos que permiten al Estado cobrar tributos. 

Vamos por partes:

1. Razón de cobrar. En materia tributaria hay principios básicos para justificar la existencia de los tributos. La principal razón deriva de la necesidad de sufragar gastos públicos. El principal y primer gasto público necesario es la seguridad. 

Recordemos que el Estado existe, así desde la época feudal, para brindar protección a los ciudadanos. Los castillos y fortalezas eran la expresión física de esa protección. Los señores feudales cobraban tributos a cambio de protección, por lo menos en teoría, de modo que se protegía a esas personas de invasiones de otros dominios. 

2. Primera función del Estado. La autoridad del Estado deriva del hecho de monopolizar el uso de la fuerza y resolver los conflictos entre particulares. Fuera de eso, las demás funciones son secundarias y derivan de la concepción ideológica de los gobernantes y votantes. Pero no son esenciales. 

3. Impuestos temporales. Guatemala ya cuenta con un impuesto “solidario” que se origina en 1991 son el Impuesto Solidario Extemporáneo y Temporal (ISET). Luego se transforma en Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias -IEMA- en sus distintas versiones. Las primeras fueron temporales. Este se transforma luego en Impuesto Extraordinario y Temporal de Apoyo a los Acuerdos de Paz -IETAAP- que también era temporal, para que luego en el 2010 ya nos dejemos de cuentos y se crea el ISO, Impuesto de Solidaridad, que no es expresamente temporal en su vigencia, mas sí incluye en sus considerandos que una vez exista un nuevo Impuesto Sobre la Renta será derogado. En el 2013 entró en vigencia un nuevo Impuesto Sobre la Renta y ¡oh, sorpresa! El ISO sigue allí. 

4. Doble tributación y falta de elementos gravables. Gravar algo debe ser bajo parámetros de generalidad, igualdad y no confiscatoriedad y sin causar doble o múltiple tributación. 

Un impuesto cumple con esos parámetros si se grava riqueza gravable. A más lectura de doctrina sobre la “gravabilidad”, más se convence uno que dicha riqueza gravable debe provenir de la utilidad del periodo. Es así que el patrimonio, los bienes y el capital no son buenos parámetros para establecer tributos. 

En este punto, tampoco, se cumple con respetar la prohibición de doble tributación, pues ya está gravada la riqueza con el ISO -que es impuesto al patrimonio y al capital- con el ISR, IUSI, impuestos al consumo y otros. 

Es así, muy resumido, que la idea es mala… Violan claramente los artículos 239 y 243 de la Constitución.

Mario E. Archila 

Delitos que faltan… además de la corrupción

Orden de captura para la señora Baldetti. Antejuicio planteado contra el General Pérez Molina. Simple y sencillamente por corrupción… Pero falta.

Cuando se revisan las leyes tributarias, hay cosas interesantes que se pasan por alto, pues estamos metidos en los conceptos legales típicos del derecho civil. En el derecho civil y mercantil sólo puedo hacer negocios con “bienes de lícito comercio”. En el derecho tributario, expresamente, eso no es importante.

Expresamente el artículo 16 del Código Tributario indica que “La existencia de las obligaciones tributarias, no será afectada por circunstancias relativas a la validez jurídica de los hechos o actos realizados constitutivos del hecho generador; o a la naturaleza del objeto perseguido por las partes al celebrar éstos, ni por los efectos que a ellos se les reconozca en otras normas legales, siempre que se produzcan efectivamente los resultados propios del presupuesto de hecho legal y no se trate de tributos documentarios.”

Lo anterior quiere decir que “la validez jurídica de los hechos o actos” no es importante. Es así que el hecho generador (simplificado) del Impuesto Sobre la Renta es el ingreso y el del IVA es “vender” o “prestar servicios”, pero no puede estar condicionado, bajo una perspectiva tributaria, por nada, a que sea “lícito comercio”.

En el caso de la corrupción, el artículo 16 del Código Tributario nos debe llevar a las siguientes conclusiones:

  1. Algunos funcionarios prestaron “servicios” en el concepto de la ley del IVA, pues cobraban a un usuario de la red de corrupción por “hacer algo a su favor”: el acto de corrupción.
  2. Recibieron un ingreso derivado de su trabajo “ilícito”. Hicieron algo.

Es por ello, que además de cometer cohecho -pasivo y activo- también dejaron de enterar al fisco los impuestos correspondientes. Obviamente, como son hechos ilícitos, es claro que hay “mecanismos” tendientes a evitar que la Administración Tributaria descubra dichas sumas. Recordemos que declarar incorrectamente porque hay temas interpretativos sobre un gasto deducible, por ejemplo, no es constitutivo de delito. Pero pedir que se pague a nombre de compañías fantasma, que se pague en efectivo esa mordida, que se disfrace de “algo” cuando es un soborno, simplemente nos debe llevar a pensar que hay “ardid, engaño” y ciertamente “fraude” para el pago de los tributos.

Es por ello, en conclusión, que una persona que cobra un soborno, tributariamente tiene una obligación tributaria por Impuesto Sobre la Renta, ya que tiene un ingreso y además, para efectos del IVA, como son cobros por realización de algo a favor de un tercero y no es relación de dependencia, dichos cobros generan IVA.

Ahora esperemos que adicionalmente a los delitos ya imputados, se agreguen los que corresponden por los impuestos dejados de pagar al cobrar mordidas, sobornos y demás.

Mario E. Archila M.

Desesperación

La falta de técnica y la desesperación en SAT está siendo muy evidente. ¿Qué sucede?

Me atrevo a dar algunas causas y algunas sugerencias, que espero, en algún momento, puedan ser atendidas e implementadas.

1. Relación con el contribuyente. SAT se ha convertido en una tortura tramitológica. Últimamente, han empezado con criterios infantilmente tontos en las ventanillas.

2. En las auditorías se pide información que es totalmente ilógica y absurda. Por ejemplo, que pretendan que una desarrolladora inmobiliaria les dé acceso a las casas que vendió hace 3 años. 

3. La judicialización exagerada de la materia tributaria. Hoy día vemos y sufrimos con la idea que el contribuyente es un delincuente cuando la administración no entiende los hechos y transacciones. 

4. Hay un desdén por lo jurídico. La materia es jurídica, por lo que la actuación de la administración debe estar sujeta a la ley, de manera estricta. Ese principio ha sido totalmente olvidado. 

En este momento, no le veo rescate a la institución. Está como gallina sin cabeza y eso la torna en muy peligrosa…

Mario E. Archila M. 

La legislación absurda

Hay pedazos de legislación que existen por la necedad inapropiada de algún gestor con poder. 

En el caso de la legislación tributaria hay una permanente excusa, que no es más que ignorancia de cómo funciona la actividad que genera los tributos: la actividad económica. 

La actividad económica es un actividad humana como cualquier otra. Se rige por percepciones, principalmente, percepciones de costo-beneficio. Cualquier cosa que se perciba como “costo”, debe tener, para que se realice por el agente, un beneficio mayor. Si el beneficio no es mayor, no hay razón lógica para realizarlo. Desde la perspectiva moral, además, una actividad creadora debe permitir a su creador, disfrutar, poseer y sentir como propia dicha creación. Entrega cierto orgullo a su creador. 

La tributación, por tanto, debe responder a ambos cálculos. Si se establece la tributación de manera que no hay “beneficio” superior al costo, no hay razón para cumplirla. Si la tributación arranca del creador, ese orgullo por las cosas que está creando, tampoco hay sustento. 

Guatemala es un país en el que no hay mercados con márgen. Es decir, no tenemos un mercado con personas dispuestas a pagar por especialización, calidad o diferenciación.  Somos principalmente un mercado de precios. Lo más barato gana. Para efectos de una política tributaria esta circunstancia es muy importante, ya que encontrar el nivel de “costo” que no destruya los beneficios percibidos tiene un margen mucho más reducido. Igualmente, al ser un mercado de precios, el producto de la creatividad de cada uno tiene márgenes de utilidad tan bajos, que prácticamente hacen ver que la tributación es “trabajar exclusivamente para los gobernantes”. 

Guatemala no es un país para establecer sistemas de tributación de los que se colocan en países ya desarrollados. Guatemala debe buscar los sistemas de tributación que cumplan con ser sencillos, altamente eficientes, económicos y marginalmente de bajo costo. Mientras eso no suceda, la tributación seguirá siendo la barrera más grande que le impide a los más pobres progresar, mientras ven cómo los más ricos, gracias a esa barrera, siguen acaparando cada día más mercados, más productos, mejores oportunidades y mayores márgenes de utilidad. 
Mario E. Archila M. 

Voto razonado… ¿Podemos hacerlo?

En estos convulsionados días de protestas, aprehensiones, declaraciones, corrupción, denuncias, conjeturas y demás incidentes que adornan nuestra vida política, se oyen gritos, casi desesperados, de la importancia de razonar nuestro voto.

El término “razonar el voto” es interesante. Una herramienta real para el votante… salvo que viva en un país en el que gana el candidato de mejor canción, anuncio o discurso y por discurso entiéndase “griterío confrontativo y con lista de Navidad, día de Reyes y cumpleaños incluido”.

La oferta política responde a la demanda política. Desgraciadamente, aunque seamos una población “indignada”, no somos una población -hablo de los varios millones de votantes en general- alfabeta en esto del arte de la política. Propongo así que, aunque no sepamos de política, desglosemos algunas típicas ofertas políticas con un poco de “lógica” con el fin de determinar su razonabilidad.

1. Esas listas de promesas, ¿cuánto cuestan?

Usualmente hay promesas y promesas. Sin embargo, pocas veces se dice cuánto cuestan y a los meses de estar en el trono, salen con la excusa de que no alcanza para lograr lo que ofrecieron. El monto de ingresos del Estado es público. También es público que solo el 7.8% del presupuesto no tiene destino específico. El primer año de gobierno, el presupuesto lo tiene fijado por el Congreso saliente.

Si necesita recursos fuera de aquello que en el presupuesto ya tiene destino fijo sólo hay 2 formas de obtenerlo:

a) Cobrándole a usted más impuestos “hoy”;

b) Cobrándole a usted más impuestos “mañana”.

La primera forma es aumento de impuestos, la segunda es aumento de la deuda. Hay una tercera que es “inflación”, pero esa se supone que no sucederá en Guatemala por el mandato que tiene el Banco de Guatemala.

Es así que USTED, de todas formas, paga por lo que ofrecen.

2. Esas cantidades necesarias, ¿de dónde saldrán?

Como dijimos, puede ser más deuda, más impuestos o inflación, que no es más que SU dinero vale cada vez menos.

3. Para lograr lo que ofrecen, aunque tengan el dinero, ¿cuánto se requiere en manejo y empleados de gobierno para lograrlo?

El costo de gobierno fijo difícilmente se aprecia en los planes. Para esos planes ofrecen crear “ministerios”, “secretarías”, “institutos” y otros entes extraños. Eso implica contratar nuevo personal. Ese personal devengará salarios, vacaciones, indemnizaciones, prestaciones adicionales, pactos colectivos con prestaciones “raras” y luego los costos de alquiler, mantenimiento, escritorios, computadoras, combustible, vehículos, internet y demás que están “ocultos”.

Los pactos colectivos actuales contienen aumentos exponenciales de salarios por lo que los recursos se van a cubrir las planillas crecientes del gobierno.

4. ¿Quién proveerá las cosas o servicios para cumplir?

Si se dará medicina, quién la proveerá resulta importante; si es una construcción, quién lo hará…

5. ¿Es una oferta del candidato a presidente, que puede hacer realidad?
El presidente está para cumplir la ley, por lo que mucho de lo que proponga un candidato hacer tiene que ser YA una obligación legal que deba cumplir el Organismo Ejecutivo. Es así que, por ejemplo, el candidato a presidente que ofrezca que creará nuevos tribunales, no ha leído nunca la Constitución. Toda promesa electoral requiere una infraestructura legal montada para ello, si no debe esperar al Congreso para que la monte, le asigne recursos, le autorice su ejecución presupuestaria y demás. Es así que no todo lo puede hacer. Anote qué ofrece y vaya preguntando y leyendo para ver si le corresponde al Presidente, al Alcalde o a los diputados.

6. ¿En qué tiempo se verán los cambios?

Erradicar la pobreza, erradicar la violencia y la criminalidad… ¿Qué veremos en el primer año? ¿Cuándo llegará a cero? Sin una línea del tiempo clara, yo puedo esbozar un plan para erradicar cualquier mal, pero el mismo empezará a funcionar en 5 años… mi período es de 4 y diré: “el año que dejé el poder es cuando se empiece a ver el cambio” y al ver que no pasó, diré “pero como mi sucesor no siguió, no se mira el cambio”. Así que hay que preguntar cómo se hará para que el plan sea adecuado en el tiempo y no se pueda interrumpir por quien siga.

7. ¿Usted, como votante, sabe cómo se hace corrupción con el erario público?Simple. Con SU dinero, contrato a MIS amigos, para que hagan a precios inflados lo que ofrecí hacer… 

Ojo.

Mario E. Archila M.