Más casos de “defraudación”

Las noticias son crueles. Condenan sin que haya sentencia. El trabajo de SAT que vemos en los medios no es, todo, resultado de esta gestión, pues hay casos de años atrás que han recibido un impulso por la coyuntura. Está bien que los casos “caminen”, está mal que se condene mediáticamente cuando el único capaz de declarar culpable a alguien es un juez. Esto aplica a cualquier caso, sea un accidente de tránsito o sea un caso de corrupción o uno relacionado a impuestos. 

Me han pedido opinar sobre los casos que salen en la prensa. Verdaderamente no puedo opinar sobre los casos de la prensa. Puedo opinar sobre lo que la prensa dice sobre los casos. 

Muchos de los casos en los medios tienen como denominador común que derivan de una supuesta compra de facturas y por ello el que declaró las facturas es defraudador. 

Hay matices. Unos probablamente hicieron eso “de a propósito”, como dirían mis hijos, mientras que otros se los hicieron y un tercer grupo que lo hicieron por mala asesoría o información. 

El primer grupo es clarísimo. Usualmente, ese grupo registra sus “gastos” contra esas facturas “fantasmas” y deja una cuenta por pagar en sus balances. Recordemos que el sistema de lo devengado permite registrar gastos sin que se hayan pagado, simplemente cuando se incurren. Años después, “capitalizan” esas deudas por pagar que tienen o pagan a terceras personas (sacan el dinero contra esas cuentas, aunque sea dinero para los accionistas). Otro mecanismo, que ya hemos discutido en este blog, es que pagan las facturas, pero el “proveedor” devuelve el dinero en algún mecanismo creativo. 

En el segundo grupo, los financieros, auditores internos, empleados, etc, buscan justificar algo usando los mecanismos de facturas falsas. Así un departamento de mantenimiento, por ejemplo, podrá cometer fraude usando esas facturas, a modo que su proveedor real quede oculto y el empleado responsable de la reparación cobra ilegalmente una comisión a su patrono. Igualmente un gerente financiero podrá maquillar sus resultados usando esas facturas falsas para ganarse su bono. Se mira cada cosa. Se mira hasta contadores que usan ese método para “quedar bien” con su cliente y mostrarle que ya no tiene que pagar tanto impuesto. 

En el tercer grupo, están los que tienen, por la naturaleza de su negocio, proveedores del sector informal: verduras, frutas, chatarra, servicios de hospitalidad, etc. En esos casos, muchos asesores (supuestos asesores) recomiendan que los pagos hechos al sector informal no sean documentados como manda la ley (facturas especiales) sino por medio de “servicios de facturación”. Los dueños caen de babosos y aceptan el consejo. 

Administrativamente, en cualquiera de los tres casos la sociedad o el contribuyente será responsable del pago incorrecto y deberá cubrirlo, una vez se determine que el gasto no es deducible. Ahora bien, penalmente, el delito requiere causalidad y responsabilidad personal… He allí la labor de investigación que MP debería de hacer y la labor de la judicatura de exigir esa relación de causalidad para imponer las sanciones penales que correspondan. 

Pueden ser los dueños, los empleados, los asesores o los propios proveedores. De mi parte espero que veamos esos casos resolverse con una imputación correcta y determinemos quiénes son los responsables específicos en cada caso. 
Mario E. Archila 

Desesperación

La falta de técnica y la desesperación en SAT está siendo muy evidente. ¿Qué sucede?

Me atrevo a dar algunas causas y algunas sugerencias, que espero, en algún momento, puedan ser atendidas e implementadas.

1. Relación con el contribuyente. SAT se ha convertido en una tortura tramitológica. Últimamente, han empezado con criterios infantilmente tontos en las ventanillas.

2. En las auditorías se pide información que es totalmente ilógica y absurda. Por ejemplo, que pretendan que una desarrolladora inmobiliaria les dé acceso a las casas que vendió hace 3 años. 

3. La judicialización exagerada de la materia tributaria. Hoy día vemos y sufrimos con la idea que el contribuyente es un delincuente cuando la administración no entiende los hechos y transacciones. 

4. Hay un desdén por lo jurídico. La materia es jurídica, por lo que la actuación de la administración debe estar sujeta a la ley, de manera estricta. Ese principio ha sido totalmente olvidado. 

En este momento, no le veo rescate a la institución. Está como gallina sin cabeza y eso la torna en muy peligrosa…

Mario E. Archila M. 

Charla en TEDxGuatemalaCity 2015

Esta noticia me llena de felicidad… espero que se las logre contagiar. Tendremos un nuevo TEDxGuatemalaCity. En esta edición 2015, vuelvo a participar como lo hice en el primer TEDxGuatemalaCity.

El tema: Los Impuestos: El Camino al Infierno.

Alguna modificación tendré que hacer al tema, pues con el destape del asunto de la SAT y el caso de “La línea”, hay que incluirlo en el mix.

El evento es de 2 días… Me toca el sábado 25 después del coffee break, pero está muy bueno el mix de conferencistas y temas…

Los espero. Teatro del IGA; sábado por la tarde y domingo todo el día.

Acá el programa tentativo:

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Se puede inscribir acá: http://tedxguatemalacity.com/futuroposible/

Ley de Competencia ¿Necesidad, moda compromiso?

Un tema complejo por las disciplinas que se unen en la elaboración de la legislación, su interpretación y aplicación.

Se ha dicho que tenemos ya la obligación de contar con una “ley de competencia” pues se acordó ello en el tratado de libre comercio con la Unión Europea. Es así que surgen algunas dudas respecto a si contamos o no con una ley de competencia. En boca de muchos está  contundentemente que no la teníamos. De esta respuesta depende, entonces, si lo que necesitamos es una ley de competencia o bien una reforma a la actual o lo que tenemos, en caso de responder afirmativamente la primera interrogante, es suficiente. De ello desarrollaremos el contenido de estas páginas.

Ley de Competencia, ¿existe ya?

El Código de Comercio de Guatemala contiene en el Libro II, título II, las normas que corresponden al título referido, denominado “De la protección a la libre competencia”.

Desde 1890 existen regulaciones legales sobre “competencia”, gracias a la denominada “Ley Sherman”. Los efectos en el tiempo son bastante cuestionables. Véase, así, por ejemplo, que Esso Standard Oil fue la primera compañía sancionada con esta ley. Rockefeller fue perseguido como criminal dado que su compañía era demasiado grande. De la aplicación de la ley, surgen 34 empresas más. Sin embargo, hoy día, Exxon-Mobile, la descendente directa de Esso Standard Oil, es la compañía más grande del mundo.

De la misma manera, debe comprenderse que Rockefeller hizo una fortuna impresionante por el hecho de satisfacer mejor que otros y a precios cada vez más accesibles, las necesidades de los consumidores en Estados Unidos del siglo XIX. Es así que un infundado miedo, quizás, llevó a establecer la ley Sherman, para evitar el empleo de ese “tamaño económico” de manera negativa.

Esos miedos han sido bastante superados en los países avanzados y la teoría económica, donde se sabe que no es el tamaño de una empresa el elemento esencial, sino las barreras de entrada y la capacidad de afectar al consumidor inmediato en ese momento dado. Típicamente, las legislaciones de competencia parten del modelo de competencia perfecta, que sabemos es un modelo que permite diseñar escenarios, sin embargo no refleja la realidad, en virtud que es imposible, a priori, conocer la totalidad de la información que el sistema de competencia “perfecto” requiere y mucho menos, que una autoridad de competencia pueda modelar de manera “perfecta” esos escenarios que le permitan predecir el futuro de cierto comportamiento empresarial.

Es así que muchos problemas contemporáneos (trataremos 2 casos reales en líneas venideras) son manifestaciones de los problemas de modelar el escenario, precisamente por la falta de información en los órganos encargados de su aplicación.

El empresario, evidentemente, tiene la información limitada, pero matizada por su nivel de aversión al riesgo, para buscar la mejor estrategia a modo de superar sus costos marginales  o por lo menos lograr equilibrio en los mismos. Esas estrategias pueden ser inversiones a corto plazo, precios bajos -por corto plazo- estrategias de mercadeo, etcétera. La cantidad de variables hacen complejo un sistema de legislación de competencia que pueda actuar como filtro de acciones permitidas y acciones no permitidas (legislaciones de análisis a priori) y otras que requieren mecanismos “correctivos” o sancionatorios. En la jurisprudencia internacional, sin embargo, aún los sistemas correctivos (a posteriori) tienen fallos y permiten poner en duda la verdadera eficacia de estas legislaciones.

Desde la perspectiva jurídica, cualquier regulación debe pasar el examen de la justicia. De tal manera, prácticas que mejoran el rendimiento empresarial, bajan precios al consumidor  o presentan innovaciones importantes en bienes y servicios no pueden ser coartadas por reglas para proteger la “competencia”, cuando la competencia tiene como resultado precisamente bajar precios, mejorar el rendimiento empresarial y provocar innovaciones en bienes y servicios.

Es así que, como apunta Hayek “… en determinados supuestos la existencia del monopolio (o del oligopolio) puede ser deseable consecuencia del correcto funcionamiento de la competencia. Dicho en otras palabras: la competencia ‘habrá cumplido su papel’ aun cuando engendre, por lo menos transitoriamente, alguna situación de tipo monopolista…”

Es así que me he atrevido a expresar que Guatemala ya cuenta con una ley de protección de competencia, basado en el artículo 361 del Código de Comercio que establece que “Todas las empresas tienen la obligación de contratar con cualquiera que solicite los productos o servicios que prestan, observando igualdad de trato entre las diversas categorías de consumidores”.

Citando a Hayek, comprendiendo que “…lo que permite a la gran empresa controlar la conducta ajena (poder) no es tanto el volumen de recursos controlados como la posibilidad de suspender la entrega de mercancías que la gente perentoriamente precisa consumir…” Y agrega que este poder no deriva de la posibilidad de controlar los precios, sino del hecho …” de que la empresa está en situación de discriminar entre los diferentes compradores…”.

Por lo tanto, la obligación que establece la ley es una norma de protección de competencia y contra el ejercicio de poder de mercado. Las normas que siguen se sitúan en el campo de “competencia desleal”, aunque la definición de “competencia desleal” es lo suficientemente amplia como para permitir la incorporación vía jurisprudencial de ciertas figuras que la ciencia económica y la doctrina del derecho económico ya han creado. Se define, así, en el artículo 362 como actos desleales “Todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial o al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades mercantiles, se considerará competencia desleal y, por lo tanto, injusto y prohibido”.

Es así que como actos contrarios a la buena fe comercial y al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades mercantiles pueden encontrarse, en el proceso judicial, los pactos colusivos, pactos de restricción de oferta, las protecciones territoriales, entre otros.

El procedimiento es un juicio ordinario que pueden iniciar los particulares, las asociaciones gremiales o la Procuraduría General de la Nación.

¿Suficiente?

Personalmente considero que es suficiente la legislación sustantiva para lograr la regulación que se requiere. Sin duda hay que realizar reformas, pero en la parte procesal.

La principal reforma es en el procedimiento, pero es una reforma general al sistema de justicia, ya que el juicio ordinario se convierte en un largo proceso, lleno de trabas. Es así que para este tipo de procesos debe permitirse en Guatemala:

a) Acción colectiva; de modo que puedan adherirse a un juicio varios consumidores ofendidos por el comportamiento. Acción tipo “class action” en Estados Unidos.

b) La modificación a los procedimientos judiciales para evitar los litigios de forma (con recursos entorpecedores);

c) La acción por la Procuraduría General de la Nación ya existe, pero falta formar a los profesionales dentro de dicha institución para reconocer estas prácticas; y, por último, la más importante:

d) La prohibición del artículo 361 citado anteriormente, debe ser claramente incluida en las acciones legales posibles, ya que hoy día, si no se interpreta el acto 361 como un acto de “competencia desleal” no existe acción judicial posible. He allí que debe modificarse el artículo 364 para incluir claramente en él, la acción por actos “monopólicos”.

Considero positivo que es una acción judicial directa y no como se ha realizado en varios países y se presentó en la charla como lineamiento para la ley local, en cuanto a crear una Superintendencia de Competencia, pues el sistema de control de los actos administrativos involucraría un litigio administrativo en dicha dependencia, entre el infractor y la Superintendencia, lo que impide el acceso como parte al público, a otros agentes económicos y luego, de todas maneras, desemboca en un juicio “contencioso administrativo” que no es más que un juicio “ordinario” de única instancia; entre el infractor y dicha Superintendencia.

Es así que no veo del todo accesible dicha vía, con el inconveniente adicional que una Superintendencia tiende a atender problemas coyunturales y de política, más que verdaderos problemas de competencia. Tenemos que considerar que la evaluación de los funcionarios encargados puede ser fuerte y de corto plazo, a modo que se vean tergiversadas sus funciones reales (“The importante of time in antitrust analysis results from the fact that the policy maker is necessarily concerned with short-un dislocaciones in the market. We could presume that all markets will eventually become competitive, but antitrust is concerned with ensuring that this occurs sooner rather than later. The concern is not unique to antitrust … in the long run all of us will be dead. But the fact does not undermine the state´s concern to protect us from murderers or see to it that we are provided with nutrition and health care”.

Caso ejemplificativo

El caso Nestlé/Perrier, por ejemplo, para citar un caso que demuestra el alto grado de complejidad y en su caso, subjetividad a que se sujeta este tipo de legislación, tenemos que para definir el mercado relevante del producto, “agua embotellada”, se discutió que para unos -Perrier- el mercado relevante era “bebidas no alcohólicas” pues todas ellas tenían la misma función: quitar la sed. La Comisión Europea de Competencia, por su parte, argumentó que el mercado relevante debía ser, no sólo porque el cliente buscaba “quitarse la sed” sino “quitarse la sed con un producto sano -no endulzado”, pero eso llevaba a incluir el agua entubada y por tanto, que Coca-Cola era un potencial entrante, ya que Coca-Cola requiere a sus embotelladores iniciar el proceso con agua potable entubada antes de mezclar el jarabe y las burbujas. Para ello, la Comisión agregó a su definición de mercado relevante “producto líquido para quitarse la sed de una fuente natural que proveyera minerales”. Surge entonces la noción que el agua gasificada puede ser parte del mercado relevante o no.

Es por ello que resulta muy complicado dar poderes de decisión a oficinas gubernamentales, ya que el juego de los términos para incluir o excluir un producto o una situación, puede causar mayores distorsiones a la competencia que simplemente permitir la interacción.

Mario E. Archila M.

República, ¿qué es?

Desde el ahora famoso video de Gloria Alvarez sobre el populismo video Gloria Alvarez se ha llevado alguna discusión respecto al contenido.
La mayoría, totalmente sin fundamento y un ataque directo y ofensivo a Gloria, no a la idea.
¿Importa dónde estudió Gloria para establecer que su idea es errónea? No. Eso es una falacia. ¿Importa dónde trabaja o ha trabajado para declarar que la idea es errónea? No. También sería una falacia. ¿Es la idea sobre la pobreza de un país solo válida si la expresa un pobre? Tampoco. Y así, otro montón de críticas. Las “mejores” que he leído en redes sociales es que “entona mal y se vistió feo” por lo que la idea expresada no puede estar bien. Eso es populismo.
Hay que tener claro que una idea es correcta o no, es un juicio verdadero o falso, por la idea, por el juicio mismo, no por cómo se expresa ni por quién lo dijo.
Es así que resulta bastante fuera de lugar que se pretenda decir que el discurso disfraza la izquierda de “populismo” y “la derecha” de República. Quien piense eso, no entendió el discurso y supongo no entendió porque no sabe qué quiere decir “república”.
Primero vamos a decir que “república” no es una palabra que se pone en el nombre de un país y ya. Así, por ejemplo, tanto la República Federal Alemana y la República Democrática Alemana serían lo mismo. O el Reino Unido de los Países Bajos y el Reino Unido de la Gran Bretaña no serían “República”.
En una república, el Estado no mata a sus disidentes. En una república, los fines de cada ciudadano son respetados mientras no interfieran con los fines del vecino y no impliquen el uso de la fuerza. En una República, ningún grupo, individuo o mayoría es superior al Derecho. Hay instituciones por encima de los caprichos de cualquier gobernante -tiranía- o capaces de encauzar por el espíritu del derecho a cualquier dictador.
La República no es un concepto adjetivo, de adorno. Es un concepto sustantivo, de esencia.
Regresando con los ejemplos dados, en Gran Bretaña o los Países Bajos (Holanda), hay república, pero son reinos. Esos reyes no son electos democráticamente, pero tienen autoridad -no necesariamente poder, pero sí autoridad- y sus parlamentos son los vehículos representativos.
Así es que no se llaman república, sino reino, pero nadie niega que son dos de los países con mayor respeto y garantía por la vida, la propiedad y la libertad de las personas. Es tan respetado su sistema, que los tribunales de Londres, Rotterdam y La Haya son utilizados mundialmente para resolver conflictos de toda índole.
A pesar de ser reinos, en esos países es innegable la protección a los derechos básicos e inalienables de todos sus ciudadanos. Los gobernantes ejercen verdadera autoridad. Es tanta la autoridad que ejercen, que a pesar de no tener armas, los policías en Londres mantienen el orden.
En estos países usted nunca oye de represiones contra personas que opinan distinto, el incumplimiento de un contrato se resuelve judicialmente muy rápidamente, pues se respetan derechos. Difícilmente hay un caso de corrupción o abuso de poder en dichos países.
Agregando al tema, recuerde que en Inglaterra, la Cámara Alta del Parlamento, no es electa, sino nombrada por el Rey. Son vitalicios y la Corte Suprema es parte de esa Cámara Alta. Eso garantiza la República, aunque dirán los ultra demócratas que esos sistemas no sirven pues no son “democráticos”.
Allí empieza el tema de fondo. La democracia no garantiza los derechos de nadie. Lo que garantiza los derechos de todos son esos mecanismos que permiten el gobierno de leyes y no de hombres.
El populismo surge cuando esos mecanismos no están implementados o son débiles. No es un tema ideológico, sino de realidad. Si el mecanismo permite que un grupo, individuo o mayoría oprima a otro, ¿a quién le importa si es derecha o izquierda? El populismo, por tanto, se cuela más fácilmente es sistemas democráticos sin limitaciones republicanas o con esas limitaciones muy mal establecidas.
Gran Bretaña o los Países Bajos tienen siglos de existir. Han sobrevivido, a pesar de tener reyes, gracias a que consolidaron sus instituciones republicanas. El rey no es todo poderoso. El parlamento tampoco. Los jueces son independientes de ambos en su actuar. La elección democrática de los representantes parlamentarios no puede servir para oprimir a la minoría que perdió. El primer ministro puede ser removido por incapacidad de gobernar y todos ellos están sujetos a ser procesados ante un juez ordinario. El poder del rey es limitado e imposible de ejercer más, sea por su voluntad o por deseos de algún grupo. Tendría que destruir todo el sistema.
Es por ello que el término “populismo” no se refiere a ideología, sino a perversión del sistema. Se trata de mecanismos de persuasión que buscan:
1. Perpetuar en el ejercicio del poder a un grupo, individuo o supuesta mayoría;
2. Sujetar los derechos de todos a la conveniencia de quien ejerce el poder;
3. Utilizar el puesto de gobierno para la propia conveniencia;
4. Convertir en dependientes del aparato gubernamental a los votantes mayoritarios;
5. Evitar la aplicación de la ley en los que ejercen dicho poder;
Lo que nos lleva a sistemas opresivos, sean de derecha -dictaduras- o de izquierda -tiranías.
En ese sentido, el populismo no es ideológico, sino sistémico. Es una estrategia para esos fines perversos. Pervierte el sistema mismo y busca hacer ver que se actúa dentro del marco legal. La forma prevalece y no la sustancia.

Por ello, si se va a criticar algún concepto, no lo hagamos sobre la forma, sino en su fondo.

Mario E. Archila M.

La belleza de la ilegalidad

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No puede ser, me dije, que sea cierto que debo responder a tan bellas preguntas antes de llenar mi declaración de impuestos.
Resulta que eso es una violación legal evidente. Vea que no puede sujetarse a requisitos que no están en ley. La Constitución obliga a que la función pública se ejerza conforme a la ley. El pago de impuestos se basa en lo que establece cada una de las leyes y ninguna dice que primero hay que obligar al contribuyente a responder preguntas. Más que todo esas preguntas absurdas.
Es ya terrorismo fiscal. Definamos que la administración tributaria debe ser un ente técnico, profesional y sujeto a la ley. Con estas actitudes, se coloca del lado, si bien nos va, de los talacheros, si no es que de los mareros.
Es imposible de creer que alguien dentro de SAT haya aprobado incluir tremenda tontería y sujetar el poder ingresar al formulario de Declaraguate sin responder antes esas preguntas.
¿Busca SAT darle valor a esas declaraciones? ¿Con base en qué? ¿Cómo pago sin responder a ellas? ¿Qué pretende SAT colocando eso?

Llegamos a un punto en el que vemos que las presiones psicológicas, de atemorizar al contribuyente están siendo utilizadas. En el fondo, los ajustes y los criterios dan pena. Discutimos cosas por desconocimiento y ahora creo que por mala fe…
Espero que nadie tome acciones contra los funcionarios de SAT, sino que den marcha atrás y diseñen los formularios conforme a la Ley y el Derecho.

Mario E. Archila M..

Derrumbes y seguridades

Deslave
Deslave

 

Don Jorge Palmieri publicó esta foto en su blog. Dele una visita al artículo. Habla de otros temas.

Entrando en el tema que quiero, esta fotografía es la ilustración de estos temas. El clamor popular es “¿Y los estudios de impacto ambiental? ¿La Muni no lo previó? ¿Dónde estaban las autoridades cuando se hizo esto?”

Acá es de ver que la carretera pasa por donde pasa, haya o no impacto ambiental negativo. Los estudios de impacto ambiental son una estrategia para dar comodidad respecto a que “alguien” está haciendo algo por proteger el ambiente. ¿Sirven de algo o son un simple requisito? Requisito que muchas veces es una excusa más para pedir algunos centavitos extra.

Las municipalidades otorgan licencias de construcción, pero nadie se pregunta realmente para qué es que se deben solicitar licencias de construcción y mucho menos, si dichas licencias de construcción son un requisito aceptable. Las licencias de construcción, realmente, no son para verificar estos extremos. Son vehículos de recaudación. Simplemente. Aunque existiera un POT (Plan de Ordenamiento Territorial), las licencias de construcción no podrían, por sí, evitar estas situaciones. ¿Por qué? Porque su función es regular el uso del suelo, no verificar las condiciones geológicas donde se construirá un proyecto. Es así que autorizarían que cierta zona sirva para uso comercial, residencial, mixto; para construir o no un centro comercial, etcétera. Sin embargo, que el suelo tenga o no capacidad de mantenerse firme en ciertas condiciones es trabajo del ingeniero de suelo, el ingeniero civil encargado de la obra, el desarrollador de un proyecto y propietario que compra. Bastante evidente resulta saber que si se compra en la ladera de un barranco y más, a la orilla de un corte de carretera, que “algo” hay que hacer para que no se lave el terrenito que compré. Acá, el propietario quizás llegará a decir, “pero le dieron la licencia de construcción, eso quiere decir que aguantaba” y el sentido común perdió ante el mismo estatismo.

El ministerio de comunicaciones contrata a quien realiza la carretera, pero ¿valida, supervisa y traza la ruta por el lugar más adecuado?

Realmente lo dudo. Muchas veces encontramos rótulos que indican “curva peligrosa” y yo me pregunto “¿No pudieron trazar la ruta de modo que la curva no fuera tan pronunciada?”

En la fotografía se observa que se derrumbó el jardín de una gran casa-habitación. No observo tuberías de desagüe de aguas pluviales; como tampoco un muro de contención adecuado para el corte enorme que se hizo para la carretera. Recordemos que el agua de lluvia de manera natural es absorbida por el suelo. Cuando se hace una construcción de concreto, la misma cantidad de agua que cae es absorbida por una menor superficie, pues el concreto no tiene la misma capacidad de absorción que la tierra. A menor área e igual cantidad de agua, mayor saturación y la tierra pierde su consistencia… resultado inmediato, lodo. Resultado mediato, deslave.

El constructor de la casa lo debía saber. El constructor de la carretera, lo debía saber. La municipalidad, pues podría saberlo, pero su rol es establecer usos y estética de los barrios y zonas de su municipio, no prever que se caerá una casa. El dueño, lo pudo ver venir.

Tenemos tantas autoridades involucradas que creemos que es de ellos el papel de prever, mitigar y prevenir las consecuencias de nuestros actos. Carecemos de un sistema que llegue a determinar qué sucedió. Un sistema legal que no hará posible que se cobre al responsable tanto del corte de la carretera, como de las construcciones que “aflojaron” la tierra en la parte alta de la montaña.

Me lleva al tema final. ¿Cómo le hago para ir a cobrar las responsabilidades civiles y penales?

 

Así es. Tenemos un sistema social de asignación de responsabilidades que lo único que dice es “¿Qué autoridad permitió esto?” y todos nos lavamos las manos, pues la culpa, no es de nadie.

 

Mario E. Archila M.

Contencioso Administrativo: el meollo del asunto

El sábado 7 de septiembre tuve la oportunidad de estar en la convención tributaria del Instituto Guatemalteco de Contadores Públicos y Auditores, subsede Quetzaltenango.
Experiencia enriquecedora. La oportunidad de disertar frente a profesionales de la contabilidad pública y auditoría con experiencia en el manejo y asesoría de impuestos.
El tema que me pidieron compartir, obviamente, fuera del ámbito de trabajo de un CPA, pues el contencioso administrativo es un juicio.
Claramente tenemos aún muchas deficiencias en la forma de tratar los temas tributarios en los juicios. Principalmente el manejo de la prueba es un tema complicado en estos procesos, ya que se olvida el punto principal del litigio: ¿actuó la administración tributaria de manera correcta?
Es de vital importancia entender que hay 2 temas en todo ajuste tributario: la realidad financiera y contable; la aplicación jurídico tributaria.
Estos dos mundos conviven y tienen vasos comunicantes, pero son de naturaleza distinta.
El criterio que predomina en la fase administrativa es un criterio de auditoría y contabilidad. En el contencioso, el ámbito es jurídico y se discute, principalmente que las resoluciones hayan sido dictadas cumpliendo con la juridicidad. Lo jurídico; el Derecho.

Es así que no se discuten “impuestos”. Se discute la juridicidad del acto. Por ello, resulta complicado, muchas veces, empatar los argumentos de defensa de una fase con la siguiente, ya que los enfoques principales no son idénticos. Esto implica, por ejemplo, que la administración tributaria pudo hacer un ajuste en el que tiene la razón, sin embargo, no cumplió con todas las garantías del debido proceso, por lo que el resultado será que hay violación de juridicidad y con ello, una demanda contencioso administrativo declarada con lugar, es decir, a favor del contribuyente.
La prueba, por tanto, no versa sobre “los impuestos”, sino sobre la resolución, el procedimiento administrativo y, tangencialmente, sobre la realidad que dio origen a la determinación de esos tributos.
Psicológicamente, debe comprenderse la situación de los magistrados que conocerán del caso para manejar la prueba acorde. Es así, por ejemplo, he visto contenciosos manejados con prueba de “expertos” sobre la interpretación de la norma tributaria. Esto es un error grave en varios niveles.
1. Los magistrados tienen el trabajo de interpretar la norma. La ley no se prueba y juzgar es precisamente interpretar la norma. Es como llegar a un restaurante, ordenar, pero ir a la cocina a dirigir al chef.
2. Lo que hay que probar son los hechos.
3. El tema es jurídico, no de contabilidad. Eso es el soporte. La obligación tributaria deriva de la ley, no de la contabilidad. La ley toma actos de la realidad, no de la contabilidad.

El trabajo intelectual fuerte está en las 3 etapas.
1. La demanda, lugar en la que se presenta la tesis;
2. El diligenciamiento de la prueba. Acá debe trabajarse para demostrar la tesis plateada. Los hechos en los que nos fundamos para afirmar lo dicho en la demanda.
3. La vista. Los argumentos de cierre. ¿Qué dije en la demanda que iba a probar? ¿Qué probé en la prueba? ¿Qué dijo la contraparte que no era cierto y qué probó durante el juicio? ¿En qué concluimos luego de ver la prueba?

La sentencia, por tanto, es una consecuencia de tesis aceptada porque los hechos fueron probados.

Nunca vaya a un juicio, sin prueba suficiente.

Mario E. Archila M.

Justicia en la política fiscal

En estos momentos ya todos sabemos que la reforma tributaria ha sido menos que exitosa. ¿Por qué?
La conjunción de dos factores:

1. Arrogancia planificadora
2. Menosprecio al Derecho.

La arrogancia planificadora deviene de fundamentos filosóficos erróneos. Los diseñadores de la reforma tributaria actúan desde una perspectiva positivista, tanto jurídica como filosófica. Es así que creyeron que porque era “ley”, la gente la cumpliría sin chistear. Creyeron que se puede regular el sentimiento de justicia. Creen que simplemente por legislar, la conducta sería lo que en blanco y negro se plasmó.
El menosprecio al Derecho, como segundo factor, se hace palpable cuando uno lee los textos incorporados en los distintos “libros” de los decretos 4 y 10-2012. Se ignoran instituciones jurídicas y los más fundamentales principios de justicia. Se ignoró, grandemente, que estamos en el campo del Derecho Tributario y se diseñó la reforma desde una perspectiva macroeconómica.
Así, por ejemplo, la retención es un pago definitivo, haya o no pagado el deudor principal.
Así, por ejemplo, se colocan limitantes a derechos legítimos de una persona, por el hecho que otro no ha cumplido sus obligaciones tributarias.
Se ignora el mandato de seguridad jurídica por el cual se prescribe que una norma legal debe ser, necesariamente, una guía de conducta, al ser interpretada siempre, es decir, en el tiempo, de la misma manera y sentido.

Se demuestra la arrogancia en el hecho que se pretendía que el mecanismo de “planilla del IVA” como control de la facturación y fiscalización de los vendedores, “ya no era necesario”. Garrafal error. Acá ignorar el sentido de justicia del propio “empleado en relación de dependencia” que gozaba de ese crédito, ha sido una muestra de un cerebro con tendencias dictatoriales. La clase trabajadora, la clase media, “paga” el IVA de sus propios ingresos, por lo que para ellos, el IVA y el ISR son impuestos que afectan su poder adquisitivo. No manejarlos en ese nivel como una carga única, simplemente incentiva a buscar mecanismos para ahorro de algunos centavos en cada transacción.

Es así que la reforma ha sido un fracaso previsible.
Ley de aduanas “suspendida” por exoneración de multas; impuesto a primera matrícula ya con inconstitucionalidad declarada; impuesto de circulación de vehículos, rebajado; IVA, con suspensión de la Corte de Constitucionalidad; ISR, más de 40 artículos han sido impugnados; Código Tributario, ya con inconstitucionalidades declaradas en puntos más que obvios.

¿Se vale como ciudadanos sufrir esto?

Mario E. Archila M.