La increíble temeridad tributaria

En el mundo del derecho hay, siempre, distintas opiniones. Claro, en un sistema cerrado como nos enseñan que es el positivismo jurídico, eso no debería pasar. 

Para ello, hay varios argumentos. El primero es que ES un sistema cerrado. De tal manera que una situacion concreta -hechos- SIEMPRE debería ser resuelta dentro del sistema, de la misma manera. En palabras jurídicas: certeza. 

Es increible, por tanto, que en nuestro sistema, hablo de toda rama del derecho en general pero de lo tributario en concreto, tengamos resoluciones distintas. Basta conocer un poco de las sentencias de los tribunales para ir viendo que las tres salas de lo contencioso administrativo tienen criterios diferentes en temas exactamente iguales. 

Duele, como amante del derecho, además, que haya una sala que resuelve sin el más mínimo apego a las instituciones del derecho tributario y, en varias ocasiones, sin siquiera atender a las diligencias probatorias que constan en los propios expedientes judiciales. Duele porque se espera certeza. Certeza que viene de dilucidar los hechos, aplicar la norma correcta, interpretada de la manera correcta. 

Tristemente, para algunos es soplar y hacer botellas y con la temeridad de la ignorancia se fuman disparates jurídicos que resultarán, a la larga, en negativos para el país. 

Reforma 2016

Parte 2… Imagine usted que tuvimos reforma tributaria en el 2012, 3 veces. 2013. 2016 que pinta que serán 2. Es decir, 6 reformas en 4 años. 

Empecemos preguntando si eso ayuda a la atracción de capital… 

¿Qué trae la nueva? Varias cosas hemos conocido. 

Se centra en impuestos específicos al consumo o comercialización de ciertos productos. Telefonía, cemento, combustibles y minería. El otro punto es aumento al ISR. 

En los impuestos específicos debe tenerse dos cuidados:

  1. El impacto que causan en los precios finales de esos impuestos. Esto depende de la elasticidad de la demanda, la posibilidad de sustitutos y la capacidad de competir en ese mercado. El del cemento, por ejemplo, es un impuesto en un producto que es prácticamente monopólico. El efecto puede ser negativo. En combustible, por ejemplo, la ganancia por galón es fija, así que manejan el impuesto como cobro final. 
  2. Que cause o no cause doble tributación. Mi conclusión, es que siempre causa doble tributación y, en todo caso, viola principios de capacidad de pago. Habrá que ver la redacción propuesta para determinar el efecto jurídico que tendrá.  

En cuanto al ISR, es un impuesto que sufrirá reformas groseras. Además de hacerlo más complicado. En el régimen opcional simplificado, la mejor opción era reducir el impuesto al 3%. Eso haría que muchos del régimen de utilidades migraran. En los asalariados, un flat tax de 18% tendría mejor efecto que una tabla progresiva que lleva la marginal a 29%. Un flat tax recauda más, ya está comprobado. Incentiva el ahorro y evita distorsiones que causan que la gente simule relaciones mercantiles para evitar el impuesto. 

Revivir la planilla del IVA y reactivar el crédito del IVA al pequeño contribuyente ya habíamos indicado en el 2012 que era lo que había que hacer. 

Reforma tributaria 

Se huele una reforma tributaria… Me huelo que viene mal diseñada… Otra vez. 

Las ideas locas atrás de las reformas tributarias parten, muchas veces, de supuestos erróneos y análisis de un pino y no del bosque. 

Por ejemplo, las últimas piensan en bancos… Pero la gran mayoría de los chapines no usa bancos. 

Es buena idea subir el IVA… Sí y sólo sí, se convierte en el impuesto único. Es decir, nos soplamos todo el resto de impuestos y enredos para pagarlos. Obviamente impacta el consumo, pero impactar el consumo tiene ventajas. La más importante es que incentiva el ahorro. El ahorro puede ser la mejor manera de aumentar la riqueza. Hoy día, el sistema fomenta la informalidad y el gasto, con castigos a la rentabilidad empresarial, que debe entenderse como la de todos nosotros, no sólo los grandes.  La otra ventaja es que permite a quien lo paga, dejar de pagarlo, aunque sea de manera temporal, pues basta dejar de consumir algunas cosas para que se rebaje el monto a pagar. 

Del lado de las desventajas está la poca formalidad. Para atacar la informalidad se me ocurre que debemos establecer impuesto a las personas físicas y permitir la deducción de los gastos soportados con factura y ademas permitir el acreditamiento del IVA pagado al ISR por pagar. Eso permite incentivar a las personas a exigir su factura. El único impuesto a pagar debería ser el del IVA… Por ello un ISR como incentivo a pedir facturas y lograr que no sólo se recaude 60% del IVA, sino algo más cercano al 100%, podría ser el camino para terminar con un impuesto único, lo que redundará, al final, en crecimiento económico, siempre y cuando se ataquen las razones que impiden la inversión (barreras de entrada) y las razones educativas que impiden a la gente pensar en un mejor futuro. 

Así que una reforma fiscal, sí, pero integral y a futuro… 

Una idea que me pareció genial, es la que propone Jorge Jacobs. Un ISR sobre ventas de 3% y un IVA que tenga un crédito automático de cierto nivel. Él propone este nivel de crédito automático en 90% de las ventas, pero creo que el crédito del IVA debe ser algo como 50%. Parte del valor agregado no lleva IVA (mano de obra). Así que se podría compensar automáticamente 50% y arriba de ello, por ganas y con comprobaciones. Pero el sistema que Jorge propone incentiva más fácilmente el que la gente quiera dar factura. 
Mario E. Archila

Más casos de “defraudación”

Las noticias son crueles. Condenan sin que haya sentencia. El trabajo de SAT que vemos en los medios no es, todo, resultado de esta gestión, pues hay casos de años atrás que han recibido un impulso por la coyuntura. Está bien que los casos “caminen”, está mal que se condene mediáticamente cuando el único capaz de declarar culpable a alguien es un juez. Esto aplica a cualquier caso, sea un accidente de tránsito o sea un caso de corrupción o uno relacionado a impuestos. 

Me han pedido opinar sobre los casos que salen en la prensa. Verdaderamente no puedo opinar sobre los casos de la prensa. Puedo opinar sobre lo que la prensa dice sobre los casos. 

Muchos de los casos en los medios tienen como denominador común que derivan de una supuesta compra de facturas y por ello el que declaró las facturas es defraudador. 

Hay matices. Unos probablamente hicieron eso “de a propósito”, como dirían mis hijos, mientras que otros se los hicieron y un tercer grupo que lo hicieron por mala asesoría o información. 

El primer grupo es clarísimo. Usualmente, ese grupo registra sus “gastos” contra esas facturas “fantasmas” y deja una cuenta por pagar en sus balances. Recordemos que el sistema de lo devengado permite registrar gastos sin que se hayan pagado, simplemente cuando se incurren. Años después, “capitalizan” esas deudas por pagar que tienen o pagan a terceras personas (sacan el dinero contra esas cuentas, aunque sea dinero para los accionistas). Otro mecanismo, que ya hemos discutido en este blog, es que pagan las facturas, pero el “proveedor” devuelve el dinero en algún mecanismo creativo. 

En el segundo grupo, los financieros, auditores internos, empleados, etc, buscan justificar algo usando los mecanismos de facturas falsas. Así un departamento de mantenimiento, por ejemplo, podrá cometer fraude usando esas facturas, a modo que su proveedor real quede oculto y el empleado responsable de la reparación cobra ilegalmente una comisión a su patrono. Igualmente un gerente financiero podrá maquillar sus resultados usando esas facturas falsas para ganarse su bono. Se mira cada cosa. Se mira hasta contadores que usan ese método para “quedar bien” con su cliente y mostrarle que ya no tiene que pagar tanto impuesto. 

En el tercer grupo, están los que tienen, por la naturaleza de su negocio, proveedores del sector informal: verduras, frutas, chatarra, servicios de hospitalidad, etc. En esos casos, muchos asesores (supuestos asesores) recomiendan que los pagos hechos al sector informal no sean documentados como manda la ley (facturas especiales) sino por medio de “servicios de facturación”. Los dueños caen de babosos y aceptan el consejo. 

Administrativamente, en cualquiera de los tres casos la sociedad o el contribuyente será responsable del pago incorrecto y deberá cubrirlo, una vez se determine que el gasto no es deducible. Ahora bien, penalmente, el delito requiere causalidad y responsabilidad personal… He allí la labor de investigación que MP debería de hacer y la labor de la judicatura de exigir esa relación de causalidad para imponer las sanciones penales que correspondan. 

Pueden ser los dueños, los empleados, los asesores o los propios proveedores. De mi parte espero que veamos esos casos resolverse con una imputación correcta y determinemos quiénes son los responsables específicos en cada caso. 
Mario E. Archila 

SAT-anizando

Hay muchas noticias interesantes en estos momentos sobre nuestro mundo “impositivo”. Tenemos las noticias de Aceros de Guatemala, las de los Panama Papers… Y así.

Me gusta tomar unas líneas para hacer algunos comentarios respecto a estos puntos, que pueden explicar otras perspectivas sobre asuntos que acá se mencionaron en los medios respecto a estos casos. VALE INDICAR QUE NO CONOZCO LOS CASOS MÁS QUE POR LOS MEDIOS, POR LO QUE HARÉ COMENTARIOS DE LO QUE PUEDE PASARLE A GENTE HONRADA EN SITUACIONES QUE TERMINARÍAN O HAN TERMINADO EN ACUSACIONES PENALES SERIAS, SIN QUE REALMENTE SEAN DELITOS.

Noticia caso Aceros de Guatemala:

Literalmente en la conferencia de prensa SAT y CICIG indican que las denuncias derivan de supuestas simulaciones de compras de chatarra, esto porque hay detectadas “inconsistencias” derivadas de que los proveedores de primera y segunda línea “no son localizarles” y “no tienen infraestructura suficiente para operar” y “proveedores fallecidos”.

Esta jerga quiere decir lo siguiente:

a) Proveedores de primera línea: quienes directamente vendieron Aceros.

b) Proveedores de segunda línea: quienes le venden a los proveedores directos de Aceros (pueden ser a los mismos de primera línea “sospechosos” u otros).

c) Que no son localizarles. Esta situación se da por muchas razones. En lo personal he visto porque las empresas cierran entre el momento de la facturación al momento en el que se les trata de ubicar, tienen direcciones erróneas en los registros de SAT, son falsos o son documentos que utilizan los verdaderos proveedores para documentar sus ventas.

d) Que no tienen infraestructura suficiente para operar. Esta es una calificación, usualmente, contable que hace un auditor de SAT en el que busca si los balances del “proveedor” tienen activos para la prestación de los servicios que están facturados o para la venta de los bienes que provee a quien le aparece de cliente.

Los problemas de las calificaciones que hace SAT:

NOTA ACLARATORIA: En este caso depende de lo particular y de toda la investigación. Mi apreciación acá es para relatar partiendo de un caso público, situaciones que he observado en otros casos que han sido resueltos favorablemente para el acusado. Esto se ha dado porque las imputaciones no son conclusivas y con una defensa técnico-tributaria acompañando a la defensa técnico-penal se ha logrado el desvanecimiento de la imputación. No conozco el caso a detalle para referirme a él y lo que continúa es para uso general y conocimiento del público de lo que puede estar bien o mal en su propia operación, aún cuando no tiene ningún ánimo defraudatorio.

En los casos de devolución de IVA que inician los exportadores, es usual que estas imputaciones aparezcan y terminen en procesos penales contra los exportadores. Muchas veces el criterio aplicado por SAT es una conclusión parcial y no del todo válida para llegar a acusar de defraudación. Esto porque quien solicita el crédito es acusado, pero al avanzar en la investigación y cruzarla con otros medios probatorios se puede demostrar que el “delito” lo han cometido personas distintas. Si es el caso de Aceros, no lo sé, pero he visto esas imputaciones en café y cardamomo, así como en unos ajustes a grupos que no exportan, sino que fabrican.

Para contextualizar, partamos que hay una economía informal muy importante en Guatemala. La compra de productos como chatarra (caso Aceros) o productos agrícolas que pueden venir de minifundios, como el café, cardamomo o vegetales; los textiles artesanales, cerámicas, artesanías de madera, productos del bosque, frutas, etcétera, involucra a muchos productores pequeños  o cooperativas, que venden sus productos a contribuyentes del sector formal. Estos pequeños productores, muchas veces, no tienen registros en SAT, por lo que no hay NIT, facturas autorizadas ni demás documentación. El contribuyente “formal” al comprar a ellos debería documentar su compra en una factura especial (factura por cuenta del comprador). Estas facturas, sin embargo, tienen retenciones de ISR e IVA que el productor “informal” no acepta -son muy caras en su esquema económico-cultural- con lo que recurre a terceros para el “servicio de facturación”. Este servicio ES el que resulta, evidentemente ilegal.

Las facturas que emite el “facturador” son legítimas, usualmente, en cuanto a contar con autorizaciones de SAT, impresión en imprenta legítima, etc. Algunas veces son parte de redes de facturación, otras veces son personas “particulares” que tienen NIT y facturas autorizadas que  las usan para sus negocios y las “prestan” a terceros cuando se requiere. Son ilegales, eso sí, en el sentido que documentan que X le vendió a A, pero realmente Z le vendió a A. A, acá, aún no comete acto fraudulento alguno.

Es así que no es de extrañar que muchos de los contribuyentes formales y decentes que existimos tengamos entre nuestras compras facturas de “no localizados” o “sin infraestructura” para lo que compramos. Ahora ahondo en eso.

El “no localizados” sucede muchas veces por varias razones. La primera, probablemente la más común, es que el “facturador” desde hace rato que dejó de usar la dirección que aparece en las facturas, pero como hacer el trámite lo percibe carísimo, ya que tiene que ir, probar la nueva dirección, cambiar sus facturas, etc., no lo hace.

La segunda razón es que dejó de operar entre el momento que emitió la factura (esto es proveedores reales que quiebran) y el momento en el que SAT fiscaliza al “comprador”. Esto es mucho más frecuente de lo que uno se imagina. Es claro también que dado que dejó de operar, no hizo ningún trámite en SAT.

La tercera razón (no es orden de importancia o frecuencia) es porque sí son una mafia y se esconden. En este tercer caso, usualmente hay varias líneas más abajo de prestadores de “facturas” -proveedores de segunda, tercera y cuarta línea… Y luego viene el “truco”. Esos proveedores que no proveyeron nada, realmente simularon las ventas, devuelven el dinero al “cliente”, es decir, el acusado. En este caso, sí hay un notorio fraude. El otro mecanismo del fraude es que pagan un porcentaje de las “facturas” y nunca la deuda entera. Luego, con el tiempo, eliminan la cuenta por pagar a esos supuestos “proveedores” con algún movimiento contable. Esto sucede por 3 razones:

a) Simularon toda la operación para que SAT les devolviera un IVA que nunca pagaron;

b) Simularon la documentación porque el verdadero proveedor no emitió facturas;

c) Subvaloraron (que ya es de por sí delito) importaciones de inventario y no podían justificar el costo real.

Quizás hay más, pero como no me dedico a esas tranzas, esas son las que he visto relatadas en denuncias, resoluciones y conversaciones con personeros de SAT y MP en eventos académicos.

En esta tercera razón sí hay delitos cometidos por el “exportador” o “comprador”. En los otros casos, quien evade puede ser el proveedor que emite una factura de un tercero (factura falsa), pero ese tercero puede ser que sí pague los tributos completos, con lo que no habría defraudación tributaria como tal (no hay merma en la recaudación). En el caso de  no localizarlos porque dejaron de tener operaciones, lo importante es verificar si tuvieron operaciones en su momento -cuando emitieron las facturas.

El otro caso citado es que no hay “infraestructura suficiente”. Este es más complicado. Como hay muchos casos, voy a mencionar 2 que conozco:

  1. Prestación de servicios de dirección. En el caso de toma de decisiones, SAT es del criterio que una persona sola no puede “ganar millones” por tomar decisiones en una compañía. Que no es “razonable”. El otro criterio es que una Sociedad Anónima tienen que tener planilla para prestar servicios y que si no, hay “simulación”.
    1. Formalmente hay simulación en el caso de la Sociedad Anónima en la que el accionista principal (o total) es el único que trabaja. Sin embargo la simulación no es “tributaria” porque esa persona individual generaría el mismo impuesto 5-7% y 12% de IVA igual que lo que genera la Sociedad. De tal forma, el siguiente elemento del delito tributario “menoscabo en la recaudación” no se logra. Y si se pusiera como “empleado” generaría un menor pago de tributos.
  2. Falta de valor en los activos. SAT utiliza el criterio que la renta de equipos y bienes tiene que ser un porcentaje del valor en libros de los activos, por lo que si el prestador de los servicios o bienes no tiene “activos suficientes en contabilidad”, comete simulación. Algunas acotaciones para ver que el criterio no es tan simple de aplicar:
    1. La contabilidad refleja muchas veces el valor “en libros” de los activos, que es el valor de adquisición depreciado en método de línea recta (mismo porcentaje por año). Así que una compañía que digitaliza datos, por ejemplo, puede tener computadoras que tienen vida útil de 8 años, pero la depreciación “conforme a la ley” es de 33.3% al año, es decir, 3 años. A partir del 4 año ya no tiene “activos”, pues su valor es 0, aunque físicamente sí los tenga y sí pueda prestar el servicio.
    2. Un servicio de mensajería que factura una Sociedad Anónima, por ejemplo, podría ser cuestionado porque no tiene “motos” en sus activos. Esto podría ser posible si está contratando mensajeros (pequeños contribuyentes, por ejemplo) que cobran por paquete y ellos son los que usan una moto (al rato que no es de ellos tampoco).
    3. Arrendamientos de bienes inmuebles: el mismo caso. El valor matrícula es un valor histórico y la gente no revalúa para evitar el pago de IUSI mayor, pero da en arrendamiento al valor mercado de su propiedad.

Como ven, hay muchas aristas en estos casos. Espero que SAT y MP tengan suficientes elementos en el caso particular y también que en los casos en los que no hay suficiente evidencia contra un contribuyente, no opten por medidas y acciones penales que causen desgastes innecesarios. Hay que pagar conforme a la ley, lo que aplica a todos los involucrados.

 

Mario E. Archila M.

Reformas y reformas

Se habla de la necesidad de reformas y fortalecer SAT. 

Estoy de acuerdo en el concepto, no en la propuesta. Creo que debe analizarse de firma integral toda la legislación tributaria y resolver el problema fiscal antes de hacer propuestas. ¿A qué me refiero? 

  1. El acceso a las cuentas bancarias no es necesario. Si SAT utilizara el método “sobre base presunta” de manera correcta y apropiada, podría evitarse el requerimiento de información bancaria utilizando el método y estableciendo una presunción en contra del contribuyente, lo que obligaría al contribuyente a presentar pruebas de haber determinado correctamente sus impuestos. Sin embargo, para la administración actualmente, no responder un requerimiento da lugar a iniciar procesos sancionatorios -penales- en lugar de ser una oportunidad de utilizar el método de la presunción. 
  2. Es un error haber modificado las funciones del Directorio en el año 2012. Ahora quieren hacer un tribunal técnico para resolver recursos. Lo malo es que pretenden que los “jueces” duren 3 y 4 años en el cargo, sin posibilidad de reelección. Eso es fatal para un órgano técnico que debe resolver imparcialmente y sentar criterios obligatorios. 
  3. No hay ningún esfuerzo por simplificar los tributos. Somos un país con grandes deficiencias de educación, de ingreso per cápita, de acceso a tecnología, de acceso a banca y aún así, nuestros tributos están diseñados como si fueran para primer mundo… 
  4. Falta eliminar barreras de acceso a la formalidad. Eliminar costos ocultos y costos de cumplimiento. De eso, la reforma, nada. Muchos de esos costos son creados por la propia SAT que se inventa requisitos y no toma en cuenta que sus procesos deben ser establecidos teniendo en cuenta que debe atender a más de 6 millones de personas, como clientes queridos y no como delincuentes en potencia… Que en todo caso la presunción de delincuencia pesa sobre otros…

Lastimosamente los funcionarios de gobierno se enfocan en el problema de dinero en caja, no en el problema fiscal que han creado por presupuestos inflados, corrupción, falta de transparencia y falta de controles que han tenido. 

Ojalá que se analice de manera integral la reforma a realizar. Mientras tanto, quw la transparencia se manifieste en los días de CICIG. 
Mario E. Archila M. 

Precios de Transferencia 

Los famosos precios de transferencia han llegado a Guatemala. La bestial idea de incluir en la legislación este tipo de regulación es algo que no podemos ver con buenos ojos. 

Aclaremos que la razón de incluir precios de transferencia es únicamente recaudatoria. Los fundamentos del Derecho Tributario, sin embargo, son ejercicios históricos para proteger al contribuyente del poder público. Es así que con eso, los precios de transferencia son ya una violación a esos fundamentos. 

Adicionalmente, la regulación se presta a abusos y arbitrariedades de parte de las autoridadestributarias, consigue elevar el costo de cumplimiento, con lo que limita, aun más, el acceso a la legalidad. 

Estoy convencido que las regulaciones de precios de transferencia son formas sofisticadas y poco éticas de algunos asesores para conseguir nuevos nichos de trabajo. Estos asesores son de aquellos que le dicen a los contribuyentes cómo mejorar su carga impositiva y luego van con los gobiernos a decirles cómo se resuelve el asunto del ahorro del contrinuyente. Y eso es bastante obvio. 

Por otro lado, los precios de transferencia aumentarán los litigios y eso es una pérdida neta para el país. A mayores litigios, menos cumplimiento voluntario, salvo que los tribunales emitan sentencias definitivas en no más de 6 meses. Guatemala tiene una mora judicial de décadas. Y el resultado de lo resuelto es aproximadamente 85% de los casos favorables al contribuyente. Estas alarmantes estadísticas nos indican que SAT no tiene capacidad técnica para fiscalizar eficazmente. Este es un costo en reputación, pierde autoridad y se convierte en terrorista. 

Los precios de transferencia son el tipo de legislación que no debería existir. Nuestra preocupación debería ser buscar modelos de tributación que atraigan inversión. Modelos de tributación que sean baratos de cumplir y operar. No puede ser posible que 80% o más de la tributación dependa de 4,000 NITs. 
Mario E. Archila M.