Dale con el “secreto bancario”

Varios mitos tras la suspensión de la Corte de Constitucionalidad que vale la pena aclarar.

1. SAT puede tener acceso a la información bancaria desde hace más de 10 años. Este acceso estaba ya regulado, como cualquier otra cosa en poder de terceros y debido a la garantía de confidencialidad contractual y en parte legal, los bancos podían haber requerido que fuera con intermediación de juez. Este procedimiento está en el Código Tributario desde, por lo menos, 2006.

2. El procedimiento anterior no era del gusto de SAT por algo tan absurdo como querer ser una agencia terrorista o MI6. Su excusa es que se iba a enterar el contribuyente. Este país, en papel, es una República y por tanto, los individuos tienen ciertos derechos, como a saber que están siendo investigados y tener acceso a cualquier expediente que sobre ellos se forme. ¿Han oído hablar de la policía aquella secreta que infundía terror? No la GESTAPO, sino el DIC. De eso se trató la Asamblea Nacional Constituyente en 1985. Se colocó en la Constitución un montón de letras con el afán de que eso no volviera a suceder. Pues SAT lo está haciendo con ese procedimiento. Sólo mire estos dos artículos de la Constitución:

Artículo 30.- Publicidad de los actos administrativos. Todos los actos de la administración son públicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibición de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia.

Artículo 31.- Acceso a archivos y registros estatales. Toda persona tiene el derecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica esta información, así como a corrección, rectificación y actualización. Quedan prohibidos los registros y archivos de filiación política, excepto los propios de las autoridades electorales y de los partidos políticos.

Es claro que si van a formar un expediente con MI información, dicha información tiene que ser de acceso a mí, el contribuyente en cuestión y, es más, a saber LA FINALIDAD DE LA MISMA Y DERECHO A CORREGIRLA, RECTIFICARLA Y ACTUALIZARLA.

El procedimiento, por tanto, es inconstitucional, sin mucha duda.

3. Al eliminar el PROCEDIMIENTO, no es que SAT no tenga cómo hacerlo. Pero como ya les dije en varias conferencias a los señores de SAT, pues presentes había hasta intendentes, no repetiré acá dónde está el procedimiento.

4. La información bancaria no es esencial para recaudar ni para verificar obligaciones tributarias, pues el dinero que entra a una cuenta de banco no necesariamente implica que deba ser parte de la base imponible.

Me explico. En Guatemala, nuestra tributación es sobre principios territoriales. Es así que si un contribuyente genera renta por actividades en el extranjero, en Guatemalan no debería pagar impuesto a la renta, como tampoco emitir factura del IVA ni enterar débito del IVA alguno.

Otro caso podrá ser el que haya anticipos. Los anticipos son cuentas por pagar al cliente y no generan renta ni emisiones de facturas del IVA.

En estos dos casos habrá depósitos de dinero a la cuenta de bancos, pero no habrá pago de impuesto alguno.

De la misma manera habrá situaciones en las que los pagos de impuestos son mayores a los ingresos a bancos por el hecho de la operación comercial. Es así, por ejemplo, que la ley del IVA obliga a emitir la factura cuando se entrega el bien vendido, aunque no haya pago. En el ISR, si está en sistema de lo devengado (lo usual) debe registrar el ingreso aunque no tenga dinero.

Con lo anterior, espero se comprenda que la información bancaria es complementaria a TODOS los demás elementos de fiscalización.

5. Se estableció el artículo como mecanismo “exculpatorio” de delitos pues es cuando exista “duda razonable en SAT”.

Ese término se utiliza para condenar: “Una persona es inocente hasta que se prueba lo contrario más allá de la duda razonable“. Es así que al decir que SAT solicita la información cuando tiene “duda razonable” de las determinaciones de impuestos, implica que ya lo considera culpable y con este procedimiento lo exculpará o confirmará su presunción de culpabilidad.

Esa postura viola la constitución, pues toda persona es inocente hasta ser CITADO,OÍDO Y VENCIDO en proceso legal ante juez competente. Por tanto, tener un procedimiento secreto en el que el contribuyente no tiene derecho a nada, ni a presentar información complementaria que clarifique los estados de cuenta, ES violatorio de la Constitución.

Espero haber aclarado un poco el embrollo.

Mario E. Archila M.

Desapareció “La Línea”

Prestada de http://realidadesdeguatemala.blogspot.com/2015/06/caso-sat-asi-operaba-la-linea-segun-el.html
Prestada de http://realidadesdeguatemala.blogspot.com/2015/06/caso-sat-asi-operaba-la-linea-segun-el.html

No es una afirmación. Simplemente es una aspiración. Mucha gente me ha preguntado si la estructura denominada La Línea ha desaparecido. Probablemente la estructura “La Línea” como tal, sí. Es decir, los funcionarios del Ejecutivo y SAT que estaban presuntamente involucrados ya no están allí, así que ESA estructura dejó de existir. Distinto es preguntar si “terminó el contrabando”. Ese tema merece un largo suspiro de resignación, pues considero que, lastimosamente, no ha desaparecido y no desaparecerá en el corto plazo. ¿Razones?

El contrabando no es un “mal” por sí mismo. Es una consecuencia a un mal mayor, pues es un mal sistémico. Las aduanas no cumplen realmente un “bien”, sino que, al contrario, funcionan como una excusa para mantener privilegios y favores. El perjudicado es el consumidor final, es decir, usted y yo, que debemos pagar esos costos de transacción y costos impositivos que se imponen por la existencia de las aduanas de alguna forma, ya sea en precios más altos que en otros países, por lo mismos productos o bien, en escasez o inexistencia de dichos productos en nuestro país por esos mismos costos. Los que ganan, los “empresarios” que gozan de cuasi monopolios por esas protecciones.

En nuestro país, los números en cuanto a los indicadores de recaudación son bastante ilustrativos. El ISR corporativo es el equivalente a 3.01% del PIB, que es bastante acorde al promedio de Latinoamérica (3.26%), sin embargo, el ISR de personas físicas es únicamente 0.37% del PIB, muy por debajo del promedio de Latinoamérica que se sitúa en 1.67%. De igual magnitud vemos que los contribuyentes, para el año 2012, que reportaron algo a SAT fue un total de 1,508,352, sin embargo al eliminar el Impuesto de Circulación, nos quedan únicamente 684,893 contribuyentes. Eso nos lleva a que 10,049 contribuyentes son los encargos de enterar al fisco el 90.6% de la recaudación. Esto es 0.64% de los contribuyentes inscritos, que suman 1,567,000 NITs. De eso hay que imaginar muchos NITs son personas relacionadas “propiedad” de los mismos grupos empresariales.

En Aduanas, se recauda el 28% de los ingresos tributarios totales del país gracias al IVA, pero únicamente 4.1% por vía de los Derechos Arancelarios. El IVA importación es la recaudación más alta que se tiene y es un impuesto que no se “fiscaliza” en aduana, pues es un tributo por internación. El IVA requiere de mercados “formales” para autofiscalizarse, gracias al juego de créditos y débitos.

¿Qué extraemos de estos números?

De una Población Económicamente Activa de entre 5 y 6 Millones de personas, sólo 1.5 Millones está registrado en SAT. Los grandes capitales tributan bastante apegados a indicadores promedio de Latinoamérica. Los impuestos en Aduana que se evaden no son los aranceles, sino el IVA. Esto último, gracias a que la base de consumidores tributariamente inexistentes es mucho mayor que los existentes con lo que el autocontrol del IVA deja de existir. La falta de planillas de IVA para acreditamiento a ISR mermó la capacidad del sistema mismo de fiscalizar el IVA. El contrabando existe porque hay gente en el consumo de esos bienes que se beneficia de mejores condiciones de precio: hay compradores informales. La informalidad es consecuencia misma del sistema que otorga privilegios a los grandes capitales castigando los negocios pequeños que no pueden costear dichas formalidad.

**Los datos fueron obtenidos del estudio fiscal “Hacia el Mejoramiento del Sistema Fiscal -Una revisión del panorama fiscal en Guatemala, las dificultades que se presentan y las posibles soluciones para enfrentar dichos retos” elaborado bajo por Fundesa y CACIF.

Reformas al Código Tributario del Decreto 4-2012, reforma Fiscal de Guatemala

El Código Tributario es el cuerpo legal que regula la materia tributaria en general. Contiene los principios de aplicación, interpretación e integración del mundo jurídico tributario, los procedimientos, definiciones y sanciones. Las modificaciones a este régimen pueden considerarse de vital importancia pues definen la mecánica y forma de realizar ajustes tributarios y sancionar a los contribuyentes “mafiosos”. Claro que la importancia principal está en que sus normas son las que deben salvaguardar los derechos básicos de los contribuyentes.

Dicho esto, encontramos que son las reformas a las que más atención debe ponérseles, aunque usualmente el público en general se preocupa más por las tarifas que por las reglas que garantizan o violan su esfera de derecho.

Se incorporaron varias normas y reformaron otras a este cuerpo legal.

Simulación Fiscal

La primera es la incorporación del artículo 16 A, que contiene la llamada “simulación fiscal”:

“Artículo 16 “A”. Simulación fiscal. La Administración Tributaria formulará los ajustes que correspondan,cuando establezca que los contribuyentes, en detrimento de la recaudación tributaria:

a) Encubran el carácter jurídico del negocio que se declara, dándose la apariencia de otro de distinta naturaleza;

b) Declaren o confiesen falsamente lo que en realidad no ha pasado o se ha convenido entre ellas; o,

c) Constituyan o transmitan derechos a personas interpuestas, para mantener desconocidas a las verdaderamente interesadas.

En estos casos, la Administración Tributaria formulará los ajustes que correspondan y notificará al contribuyente o al responsable, sin perjuicio de iniciar las acciones penales, cuando corresponda.”

Tiene algunas cosas importantes de comentar por lo peligroso que resulta una norma de este tipo. Si bien es cierto que otras legislaciones contemplan normas similares, debe tenerse presente que la simulación fiscal podría existir sin problema alguno, si se limita a ser una “herramienta” de la administración tributaria para realizar ajustes. Es decir, con efectos únicamente limitados a corregir posibles omisiones del contribuyente, con la necesidad plena y absoluta de demostrar que el acto es “simulado” y que “el acto que se oculta” es tal o cual.

Usualmente se deja claramente estipulado el procedimiento para “establecer” dicha simulación y los efectos que tendrá. Acá, la norma simplemente indica que la Administración Tributaria formulará los ajustes cuando “establezca” que los contribuyentes “en detrimento” de la recaudación cometen alguno de los 3 tipos de simulación que establece el artículo y “…formulará los ajustes que correspondan y notificará al contribuyente…sin perjuicio de iniciar las acciones penales, cuando corresponda”.

Vemos que hay 2 situaciones a las que debemos ponerle atención:

  1. ¿Cómo establece la administración tributaria que hubo simulación?
  2. ¿Cuándo corresponde iniciar acciones penales?

En situaciones similares, otras legislaciones claramente establecen que deberá establecer dichas situaciones de simulación por medio de los procedimientos de determinación o procedimientos especiales administrativos. Siempre sujetos a control de los tribunales de lo contencioso administrativo. Acá la redacción no indica cómo, por lo que deberíamos empezar a ver cómo quedó, en su conjunto, el “nuevo” Código Tributario para hacer las conjeturas del caso. Todo parece indicar que será una norma que “se salta” el control de los tribunales que la Constitución crea como obligatorio.

Siempre causa temor que estas herramientas sean mal utilizadas, principalmente cuando se parcha un cuerpo legal como el Código Tributario.

Junto a esta modificación, también se modificó el artículo 90, mismo que tiene ahora el siguiente texto: “Si de la investigación que se realice, aparecen indicios de la comisión de un delito o de una falta contemplados en la legislación penal, la Administración Tributaria se abstendrá de imponer sanción alguna y procederá a hacerlo del conocimiento de la autoridad competente, sin perjuicio de recibir el pago del adeudo tributario y ello no libera al contribuyente de la responsabilidad penal. La Administración Tributaria en ningún caso sancionará dos veces la misma infracción”, con lo que “pegan” ambos artículos para que la conjetura inicial sea que cualquier indicio “establecido” por la propia SAT dará lugar a la “obligatoria” denuncia y con ello, se convierta en una “pistola a la sien” del contribuyente, más que herramienta de ajuste.

Informes de terceros

Recurrente reforma es la del artículo 30 que contiene la información que SAT puede requerir. Lo que llama la atención es que reitera la obligación de proporcionar información sobre terceros, cuando sea: “…sobre actos, contratos, actividades mercantiles, profesionales o de cualquier otra naturaleza, con terceros, que sea requerida a efecto de verificar la determinación o generación de tributos, dejando a salvo los datos protegidos por la Constitución Política de la República de Guatemala y leyes especiales.” Agrega que “… la Administración Tributaria…” podrá, por medio de un aviso a los contribuyentes o terceros “…que deben informar de sus actividades afectas generadoras de tributos, exentas o efectuadas con terceros, en forma electrónica, con determinada periodicidad, facilitando para el efecto los medios, formatos, contenidos u otros elementos que contendrán la información que se le solicite.”

Se complementa con el nuevo artículo 30 B que la Administración Tributaria podrá, a su costa, instalar dispositivos de control o sistemas que le permitan obtener información sobre la producción, importación, distribución, compraventa, transporte o comercialización de bienes o servicios, y sobre la operación de tráfico de telecomunicaciones, directamente dentro de los sistemas o mecanismos de control del contribuyente, tales como sistemas del tráfico de telecomunicaciones, de producción, o fabricación, envasado, llenado, vaciado, o transporte de bienes y servicios de los productores, importadores o distribuidores de bienes o servicios.

Esto quiere decir que SAT podrá “ver on-line” sus transacciones directamente y con ello podrá ajustar al contribuyente “observado” y a terceros. Se cierra el círculo con el artículo 125 A que se agregó, mismo que se refiere a documentos de prueba y certificaciones de la propia Administración Tributaria:

“Artículo 125 “A”. Conservación y certificación de documentos recibidos por la Administración Tributaria. La Administración Tributaria está facultada para que los documentos, registros, informaciones o archivos que reciba, se digitalicen, guarden, almacenen e integren en sistemas informáticos, electrónicos u otros similares, que garanticen su conservación, su fiel reproducción y faciliten la gestión administrativa, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 24 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

La certificación de la documentación que obre en la Administración Tributaria en sistemas informáticos, digitalizados, electrónicos, mecánicos u otros similares, que emita funcionario competente para ello, serán admisibles como medios de prueba en toda actuación administrativa o judicial y tendrán plena validez y valor probatorio.”

La última frase “…serán admisibles como medios de prueba en toda actuación administrativa o judicial y tendrán plena validez y valor probatorio” refiriéndose a las certificaciones emitidas por la propia Administración Tributaria nos dan alguna luz que podría indicar que desde un procedimiento interno y de confrontación de datos y documentos, el funcionario a cargo de la “investigación” -sin participación aún del contribuyente- emitirá la certificación con su propia interpretación y dirá que “hay simulación en virtud de los medios probatorios que tuvo a la vista” y eso, por virtud de ley, será un documento con plena validez y valor probatorio, tanto en el procedimiento administrativo o judicial. En palabras simples: ya estableció con total valor de verdad que usted cometió “simulación”, aunque nunca le haya informado. Es hasta este momento que le notificará y dará audiencia, pero puede, a su vez, iniciar el proceso penal en su contra, pues el delito se tipifica con “simulación + detrimento en la recaudación”, elementos que él ya certificó con “pleno valor probatorio” para el mismo juez penal.

Muy peligroso. Como la figura penal indica esos elementos para que haya delito de defraudación tributaria, vea lo que el artículo 90 del Código Tributario le obliga al funcionario de la Administración Tributaria:

“Artículo 90. Prohibición de doble pena -Non bis in idem-. Si de la investigación que se realice, aparecen indicios de la comisión de un delito o de una falta contemplados en la legislación penal, la Administración Tributaria se abstendrá de imponer sanción alguna y procederá a hacerlo del conocimiento de la autoridad competente, sin perjuicio de recibir el pago del adeudo tributario y ello no libera al contribuyente de la responsabilidad penal. La Administración Tributaria en ningún caso sancionará dos veces la misma infracción.”

De tal manera que se cierra el círculo “indicio de la comisión del delito” que se prueba con la certificación interna, que obliga, a su vez, al funcionario a interponer la denuncia so pena de cometer él el delito de omisión de denuncia y permite a su vez que se cobre el tributo.

Ya hemos tenido la experiencia, aún sin la reforma, de casos en los que SAT inició directamente acciones penales, cuando encontró simples descuadres que pudieron ser sujetas de un procedimiento administrativo.

Mario E. Archila M.