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Estado de Derecho y las camionetas 1

En cuanto a “camionetas” ya hay controversia: rojos o transurbano. En cuanto al “Estado de Derecho”, los chapines ni la sombra le vemos. Esto es, sin embargo, algo que ha ocurrido desde que este terruño se convirtió en Nación.

Para que usted comprenda el hermoso concepto de “Estado de Derecho”, le invito a salga a la ventana de su casa u oficina y observe el tránsito vehicular. Durante algunas semanas trabajaremos el concepto para que no le quepa duda, cuando escuche hablar a los políticos, cuando sí y cuando no le están vendiendo el verdadero concepto de Estado de Derecho.

En las calles de la ciudad circulan un sin fin de vehículos, peatones, para arriba, abajo, norte, sur, este y oeste. Nadie puede decir con precisión hacia dónde camina aquel con quien se “topa” en un semáforo. De la misma manera, nadie puede saber con precisión hacia dónde va cada uno de los ciudadanos o habitantes de un Estado.

¿Cómo logramos llegar a nuestro destino y cómo definimos nuestro destino? Eso es lo que significa vivir o no en un Estado de Derecho.

El marco general normativo: leyes, costumbres, moral, guían o restringen la actividad en mayor o menor grado. Calificar esas normas de “buenas” o “malas”, es lo que dará o no un acercamiento a ese Estado de Derecho.

A partir de hoy, súbase conmigo a una camioneta y descubramos si estamos cerca o lejos de tan preciado estado.

Caminemos por la ciudad, crucemos la calle, subamos a un bus, alquilemos un taxi. ¿Me acompaña?

Mario E. Archila M.

Hasta cuánto debemos pagar

La cultura tributaria como la promueve la Administración Tributaria de Guatemala parece que es de una vía: pague, pague, pague y no discuta. Si discute, usted no tiene “cultura tributaria”.

Eso es como que el rey Juan Sin Tierra se pare frente a Buckingham y proclame un edicto del Rey estableciendo el pago obligatorio… Ya sabemos en lo que eso paró. (Vea: Pagamos si hay consentimiento: “De allí el grito de guerra de la Revolución Americana: No taxation without representation. Un grito de guerra que no surgió en la Revolución Americana, sino que muchos años antes, allá por el año 1215 cuando se obligó al rey Juan Sin Tierra de Inglaterra a firmar el documento que daría origen, con el pasar de los siglos, a los fundamentos de los Estados Constitucionalmente limitados.
La principal limitación, la chispa que encendió la hoguera de la libertad, fue el inherente e interno fuego por proteger lo propio. Es más que un instinto que usted trabaje y quiera conservar su propiedad. Por ello es que cuando se le cobra a un pueblo para fines que los ciudadanos no comparten o bien, más allá de lo que están dispuestos a pagar voluntariamente por tener un Estado, surgen resistencias enormes.
En Guatemala, la limitante está contenida, por un lado en el principio de legalidad: corresponde con exclusividad al Congreso establecer los impuestos. Se completa con que dichos impuestos deben ser conforme a las necesidades del Estado, por lo que la obligación legal está subordinada a la obligación moral de los gobernantes de usar los tributos para los fines del Estado. Si no se utiliza en ello, la obligación legal se derrumba.
2 normas se suman a esta explicación:
A) El ciudadano tiene la obligación de contribuir al gasto público.
B) Existe el derecho constitucional de resistencia cuando el Estado exige y utiliza el poder público de mala manera.
El segundo punto es obvio cuando se pide matar a una raza entera con la fuerza pública, no así en el caso de impuestos, que depende de la primera y la correcta interpretación del principio de legalidad.
Si lee de nuevo la obligación de contribuir, verá que es “al gasto público” y que los tributos deben ser decretados conforme a las necesidades del Estado.
Si el dinero recaudado se usa, digamos, en fines individuales o partidistas, dígame usted ¿dónde está el gasto público o el fin del Estado?
¿Ve por qué la cultura tributaria no es de una sola vía?

Mario E. Archila

Sistema frente a cultura

Ha surgido un problema “político” en Guatemala. Se busca la elección del nuevo Fiscal General de la Nación. Hace un año se apoyó socialmente una ley para “regular” cómo las comisiones de postulación que manda la Constitución debían elegir a los candidatos. La ley vino en un momento de crisis “institucional” debido al famoso vídeo de Rodrigo Rosenberg.

Ahora el jefe de CICIG, Carlos Castresana, dijo:“No atendieron nada; han respetado las formas para defraudar el fondo. Han producido un resultado contrario no sólo al que quiere la ley, sino la Constitución”, reprochó Castresana, quien dijo que tras el escándalo en las postuladoras de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, así como del Instituto de la Defensa Pública Penal, “quisimos ser lo más respetuosos posibles con la institucionalidad y, digamos, que les dimos un voto de confianza”. El Editorial del mismo Siglo XXI que publicó las declaraciones citadas arriba, trató el tema. Dicho Editorial coincide en que “Un proceso que en sí es deficiente, podía funcionar si ellos se comprometían con la Constitución y con los intereses generales, pero claramente sólo sirven a los intereses de quienes los han mandado ahí“.

Denota tal proceso un problema de fondo. El problema del Ministerio Público no es de estructura, no es de gente… Es de principios…

La elección del fiscal poco incidirá en la gestión de la institución, por la simple razón que el sistema jurídico alrededor del Ministerio Público no se resuelve con una figura “mesiánica” que resolverá los 17 asesinatos diarios o las bandas de crimen organizado infiltradas a todo nivel. El problema es de la totalidad de dicho sistema jurídico.

Vale describir que el sistema jurídico que impera es uno que requiere que el 100% de los involucrados, gobernados y gobernantes, sean inmaculados, limpios y libres de pecado, para que el mismo presente resultados positivos. Una sola persona íntegra, correcta y moral, no tiene ninguna capacidad de mover dicho aparato de  manera positiva. El sistema descansa en antivalores, por lo que únicamente funciona a la perfección con personas que operan desde dicha oscura perspectiva.

El sistema completa recompensa a quien es irresponsable, por ello otorga extensas facultades a los gobernantes para que suplan las deficiencias de actividad de los gobernados: si lo hiciste mal, te compenso; si no lo haces te compenso; si lo haces bien, te cargo. El sistema completo recompensa la forma sobre la sustancia: si tienes la razón, requieres un formalismo para hacerla cumplir; si eres dueño, el usurpador goza de la propiedad mientras la formalidad transcurre por el tiempo; la razonabilidad no existe dentro del sistema que opera sobre “blanco y negro”. El sistema completo recompensa la falta de honestidad y honorabilidad: ser exitoso en parámetros “occidentales” es calificado de manera negativa; ser “astuto” es “toda la onda”, como dirán los jóvenes. El sistema completo se basa en el incumplimiento: llegue usted a la hora en punto a una reunión y verá cómo ni los meseros están listos para recibirlo. El sistema completo se basa en “salirse con la suya”, no en los “derechos que me corresponden”. Hablo acá de dos tipos de sistemas que coexisten: el sistema social -el ethos- y el sistema jurídico -leyes positivas-.

El sistema social es el que precede al sistema jurídico. Se basa en lo que la población -típicamente una élite intelectual, económica, religiosa y militar- considera bueno. Esto se filtra en el resto de la población. Así se crean las leyes positivas del sistema jurídico. Se crean con la “idiosincracia básica” de dichas élites. En Guatemala, dicha imagen deseada es incorrecta. El sistema jurídico se basa en seres humanos inmaculados. Basta con entender que el ser humano, por naturaleza, tiende al mal y por tanto requiere de normas sociales, morales y jurídicas, que delimiten su actuación.

Históricamente, cuando las normas religiosas eran creídas de corazón, los sistemas políticos y jurídicos cambiaron para adecuarse a ellos, pues la población dejaba de obedecer dichas normas jurídicas. Así la Europa “medieval” saltó a la prosperidad por cambios en el paradigma religioso. Tal cambio fue tan profundo en el corazón de las personas que huyeron de las jurisdicciones que consideraban con “leyes incorrectas” para luego fundar un sistema jurídico que partiera de dichos principios religiosos: Estados Unidos. Le recomiendo que lea el Acta de Independencia de los Estados Unidos de América. Lea con atención. Se sorprenderá.

El sistema jurídico guatemalteco, por su lado, parte de la imagen contraria: el ser humano se comportará de manera inmaculada… siempre y cuando sea de la élite. De allí que surge un sistema “mesiánico”, incongruente, sin entendimiento de la naturaleza humana. Utilizando el ejemplo del Fiscal General como punto de partida, la aseveración que no importa quién sea electo, no pasará nada, se basa en aspectos muy puntuales de dicho sistema:

  • El monopolio de la acción penal. Se parte de la premisa que el Derecho Penal afecta principalmente a la “sociedad” como un ente concreto. Se parte de la premisa que el ofendido por un delito penal no tiene la capacidad -económica, intelectual, legal, etc.- para llevar el caso a buen término. Una acción penal subsidiaria, que permitiera en primer lugar al ofendido ser el atacante y únicamente en caso de no existir tal ofendido o renunciar o solicitarlo el mismo, será labor del “Ministerio Público”. El 99% de los casos podrían ser llevados a juicio, pues es sabido que la gran mayoría de lo que es perseguido, lo es, porque el ofendido se constituye como querellante adhesivo, pero acá debe convencer al fiscal y luego al juez.
  • La discrecionalidad en el sistema. El fiscal a cargo del caso es quien decide si prosigue, si investiga, si hay motivos suficientes. Usualmente dicho proceso, por la naturaleza misma del sistema y sus recompensas, hará que el fiscal decida perseguir los casos que le impliquen menor cantidad de tiempo invertido y mayor certeza de la condena -no de la culpabilidad.
  • La falta de prioridad del Estado al sector justicia. El Ministerio Público sufre lo que todo guatemalteco sufre al final. No hay prioridad real de las funciones de justicia del Estado. Como se parte de un sistema en el que las élites pensaron que la actividad de los gobernantes, que serían ellos, debería ser una de salvación de los ignorantes humanos que tendrían a su cargo, para elevarse como “el salvador y mesías” de Guatemala, se asignaron prioridades lejos del óptimo para crear un verdadero Estado fuerte: en el que el sector justicia es el organismo más importante. Vea la historia. Roma llegó a dominar el mundo gracias a un sistema judicial impresionante. El Derecho Romano que vale la pena estudiar no es el de la recopilación de Justiniano, sino los procesos de formación del Derecho desde la época de los reyes romanos, hasta el apogeo de la República. El paradigma era que los jueces debían resolver lo más pronto posible, la mayor cantidad de conflictos entre particulares para mantener la paz. En Guatemala, el Organismo Judicial tiene asignado 2% de presupuesto en la Constitución (Artículo 213. Presupuesto del Organismo Judicial. (Reformado). Es atribución de la Corte Suprema de Justicia formular el presupuesto del Ramo; para el efecto, se le asigna una cantidad no menor del dos por ciento del Presupuesto de Ingresos Ordinarios del Estado, que deberá entregarse a la Tesorería del Organismo Judicial cada mes en forma proporcional y anticipada por el órgano correspondiente…). Frente a otros organismos o entidades que tienen:
  • Universidad de San Carlos 5% (Artículo 84. Asignación presupuestaria para la Universidad de San Carlos de Guatemala. Corresponde a la Universidad de San Carlos de Guatemala una asignación privativa no menor del cinco por ciento del Presupuesto General de Ingresos Ordinarios del Estado, debiéndose procurar un incremento presupuestal adecuado al aumento de su población estudiantil o al mejoramiento del nivel académico).
  • La Superintendencia de Administración Tributaria tiene una “comisión” del 2% de lo que recauda para su operación;
  • El deporte tiene una asignación de por lo menos el 3% del presupuesto (Artículo 91. Asignación presupuestaria para el deporte. Es deber del Estado el fomento y la promoción de la educación física y el deporte. Para ese efecto, se destinará una asignación privativa no menor del tres por ciento del Presupuesto General de Ingresos Ordinarios del Estado.)

Cabe entonces la pregunta, sistémicamente, ¿qué es la prioridad? En un país en el que sólo el 1% de la población llega a la Universidad, aproximadamente, 5% del presupuesto está dirigido a una de las universidades. El deporte, en un país de desnutridos, ocupa 3% del presupuesto. Pero para cubrir la justicia, se destina únicamente 2% del presupuesto al Organismo Judicial. La recaudación de impuestos tiene un presupuesto casi igual que todo un organismo del Estado.

17 asesinatos al día y 2% del presupuesto en jueces, son cifras alarmantes.

La segunda pregunta es ¿qué moral refleja un sistema así?

Imagino que es una en la que cada acción debe quedar sin consecuencia, por lo que se anula la responsabilidad de los actos. Sin responsabilidad de los actos de las personas, simplemente seguiremos viviendo en la Edad Media, mientras que las sociedades que aprendieron que cada acto tiene una consecuencia moral, social y jurídica, entraron hace más de 200 años en la Era Moderna.

¿Hasta cuándo seguiremos así?

Interés social sobre interés particular

La dichosa regla constitucional del interés particular cede ante el interés social ha causado tanto revuelo, que no queda más que hablar de ella para aclarar el sentido real y propio de la norma constitucional.

¿Cuánto mide usted? Tiene relevancia la pregunta. Siga leyendo.

La mayoría de la población en Guatemala, según Google, mide alrededor de 1.60 (mujeres y hombres). Si usted mide menos de eso o más de eso y se ubica en una famosa campana de Gauss en los extremos superiores e inferiores de la curva, será por definición estadística, una “minoría”. Por ejemplo, yo mido 1.92 cms, lo que me hace estar en el extremo superior de la estadística en Guatemala y arriba del promedio en el país con el promedio más alto del mundo (1.85). En el promedio mundial soy altísimo, en el país específico más alto del mundo, seguro que no me veré como Gulliver en el país de los enanos…

Para qué sirve esta base que parece no tener relación con el tema: pues vea usted cómo es que el concepto de interés social se ha tergiversado.

La salud de la población es de interés social. Sin duda. A mejor salud de la población, mejores condiciones, menor gasto, menor improductividad, etc. A mis 1.92 cms de estatura, los dolores de espalda son muy frecuentes. No digamos el usual golpe en la cabeza con gabinetes a la altura “promedio”, la repisa que pueda ser limpiada por el/la conserje “promedio”, etc. Así que para el grupo de personas en un rango de estatura fuera de lo “común”, los problemas de salud relacionados a la altura son más frecuentes. Por ello, como es de interés social la salud, se pasa una “ley” en el Congreso que proteja la salud de este grupo de “grandotes”, pues es de interés social mantener la salud. Para ello, se otorga un “subsidio por estatura”, equivalente a Q300 mensuales para compensar el deterioro de su salud.

Acá vienen los impuestos: ¿de dónde más iba a salir el dinero para pagarlo? El que se opone, tiene un “interés particular” -su bolsa- frente a un interés social -la salud de la población- y un interés social reflejado por la preocupación de la Asociación de Personas Altas de Guatemala. La norma constitucional permite que dicho interés social prevalezca. Y como es un interés social, se convierte en una “necesidad del Estado” y con eso, se cumple con el principio de legalidad material contenido en el artículo 239 de la Constitución.

Ahora bien, si TODOS entendemos que si bien hay intereses en juego en este ejemplo, ninguno de ellos es “interés social”, pues el interés social del 100% de las personas que componen la sociedad guatemalteca es que se emita legislación y se establezcan tributos respetando el principio de IGUALDAD ANTE LA LEY.

De esa cuenta, el respeto de la igualdad ante la ley es el verdadero interés social, pues representa el interés de todos, no de un grupo que vendió su “interés particular” de grupo, frente al interés “individual”. Al darse el ejemplo, se está violando el DERECHO INDIVIDUAL de gozar de IGUALDAD ANTE LA LEY, aunque haya diferencias por circunstancias naturales o de cualquier otra índole.

Una ley que protege, fomenta, ayuda o desarrolla una actividad frente a la generalidad simplemente porque hay un grupo de presión que logró argumentar la “sociabilidad” de su deseo, viola derechos. Al violar derechos tan básicos, se viola el interés verdaderamente social.

Allí se la dejo para que medite cuántas distorsiones legislativas aguantamos por el mencionado “interés social”.

Somos humanos, somos iguales

¿Es usted igual a su vecino? ¿Es usted igual a su pareja?

Basta una pequeña observación para darse cuenta que sí y no. Entre los seres humanos existen grandes similitudes. Es como ver dos leones o dos tigres. Morfológicamente son iguales. Es muy difícil diferenciar uno del otro si no se está entrenado. Los seres humanos nos vemos así para los animales. TODOS iguales.

Con una simple observación podemos también establecer las diferencias. Hombres y mujeres son morfológicamente distintos. Nadie puede negar eso. Los rubios son distintos a los morenos. Los altos son distintos a los bajos. Etcétera.

Innegablemente todos tenemos diferencias externas. Mucho más, las tenemos internamente. El IQ de cada persona es distinta. El temperamento también. La personalidad se manifiesta en cada uno de manera distinta. Las habilidades, debilidades, virtudes y defectos nos hacen únicos. Lo que logramos en la vida, como relaciones interpersonales, logros laborales, capacidades físicas o deportivas, resultados intelectuales… todo es distinto de uno a otro ser humano. Eso es lo natural.

Es por ello que el Derecho toma las  semejanzas para legislar a partir de ellas y toma las diferencias para respetarlas.

En el Derecho Tributario se gestan dos principios que buscan hacer compatibles las diferencias y las semejanzas del ser humano:

1. Generalidad;

2. Igualdad.

Antes de explicarlos en detalle, debemos reconocer que estos principios tributarios se derivan del principio básico de igualdad ante la ley.

La igualdad ante la ley parte de la declaración de independencia de los Estados Unidos -en el mundo moderno- cuando se dice: “Sostenemos como evidentes por sí mismas dichas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la Vida, la Libertad y la búsqueda de la Felicidad.”

El principio de igualdad ante la ley es por tanto, uno de esos derechos inalienables. Es un derecho por el simple hecho de ser humano. De allí derivan las consecuencias necesarias: la ley debe tratar a todos los seres humanos de igual manera. Es un medio, pues el resultado: LA BÚSQUEDA DE LA PROPIA FELICIDAD, es un derecho inalienable e IGUAL para todos los seres humanos. El resultado de esa búsqueda será distinto para cada uno.

A través de la historia, sin embargo, se ha distorsionado dicho principio. Siga leyendo.

La generalidad es entonces un medio para lograr que el ser humano no pueda evadir el cumplimiento de la ley por razones externas a su naturaleza. Antes de la instauración del principio, si bien todos éramos “humanos”, no todos éramos “iguales” y por tanto, las leyes no eran “generales”. Los nobles, clérigos, militares y otras “categorías”, tenían normas especiales o bien no se les aplicaban las normas que se aplicaban a los demás.

Fotografía en Wikipedia de una Guillotina

La generalidad es quizás uno de los pocos frutos reales y positivos de la Revolución Francesa -como principio, no en la práctica de dicha época. En ese momento -1789- se buscó abolir todos los privilegios que la nobleza tenía. En principio -como dije- ésa era la idea. En la práctica fue simplemente una excusa para seguir la recomendación de la Asamblea por moción del Dr. Joseph Ignace Guillotin, “…a fin de que la pena de muerte fuera igual para todos, sin distinción de rangos ni clase social. En efecto, hasta entonces sólo los miembros de la aristocracia tenían el privilegio de ser ajusticiados sin agonía: eran decapitados con una espada o un hacha. En un principio, Marat había apodado la máquina Louison oLouisette (diminutivo femenino del apellido Louis)“.

El origen algo espeluznante del principio de generalidad se extendería luego a nuevos horizontes. Se abolieron en nombre de la generalidad exenciones para nobles, cleros, gremios y otros. Ahora prevalece el principio de que “todos los seres humanos” deben contribuir al sostenimiento del Estado en iguales condiciones.

Esto empalma ambos principios. La generalidad es la sombrilla. Todos debemos colaborar. La igualdad es el matiz.

Guatemala recoge el principio de generalidad tributaria en el artículo 135:

ARTICULO 135.- Deberes y derechos cívicos. Son derechos y deberes de los guatemaltecos, además de los consignados en otras normas de la Constitución y leyes de la República, los siguientes:

a) Servir y defender a la Patria;

b) Cumplir y velar, porque se cumpla la Constitución de la República;

c) Trabajar por el desarrollo cívico, cultural, moral, económico y social de los guatemaltecos;

d) Contribuir a los gastos públicos, en la forma prescrita por la ley;

e) Obedecer las leyes;

f) Guardar el debido respeto a las autoridades; y

g) Prestar servicio militar y social, de acuerdo con la ley.

La igualdad la tenemos en el artículo 4:

ARTICULO 4o.- Libertad e igualdad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre sí.

La igualdad es un medio. Iguales derechos para los seres humanos. Iguales obligaciones. El Derecho, sin embargo, busca la justicia, de manera que la igualdad a raja tablas podría resultar en una injusticia bárbara. Por ello la igualdad se matiza para que en cada situación particular, el sujeto pueda atender a sus obligaciones dentro de categorías razonables. La igualdad como un medio es lo Jurídico. Busca iguales cargas a misma -igual- capacidad de contribuir. No es una igualdad “categorizada” de derechos, sino una igualdad matizada, ajustada -por la equidad y justicia- en cuanto a las cargas u obligaciones. Hablaré en un artículo futuro de esta igualdad como medio más a detalle. El Derecho busca entonces, proteger a los seres humanos en su calidad de seres humanos. Atenúa las cargas conforme a la justicia, pero trata igual a todos los que están en iguales circunstancias.

La igualdad no es un fin del Derecho, pues sería antinatural. Empezaba el artículo diciendo que “Sí y No”. Somos iguales como seres humanos, no así en los detalles o particularidades que nos hacen “individuos únicos e irrepetibles”. La ley no puede buscar que todos seamos iguales en los detalles. Tampoco puede pretender la ley que seamos iguales en los resultados externos que obtenemos. No puede la ley limitar la cantidad de éxito financiero que obtengo gracias a mis habilidades. No puede la ley impedir la felicidad conyugal de quien se aplica a la relación de pareja. No puede la ley limitar la posibilidad de una idea que se le ocurre a X y no a Y. Todos esos resultados son parte de la búsqueda de la felicidad.

Si la ley estableciera que usted debe entregar todo aquello por encima a una cierta cantidad -imaginemos- Q36,000.00 al Estado, para que TODOS seamos IGUALES en ingresos, se generaría una gran injusticia. La ley es por tanto un medio para mantener la igualdad como seres humanos. Esa igualdad natural. No es, ni puede ser, un mecanismo para buscar una igualdad externa.

Tributariamente, la igualdad implica que se miden ciertos parámetros reconocidos como “capacidad contributiva o de pago”. A igual capacidad de pago, igual carga tributaria. La generalidad implica que todos deben contribuir al gasto público. Los límites a la generalidad están dados por razones de capacidad de pago: las exenciones sólo pueden existir por razones de falta de capacidad de pago. No son admisibles las exenciones por actividad, región, raza, credo, clase social u otras. La igualdad se logra, cuando las capacidades de pago agrupadas en categorías razonables, sufren la misma carga impositiva. Tributariamente no es aceptable que se busque igualar la capacidad de pago después de impuestos, sino que se parte de la capacidad de pago, para establecer la carga impositiva.

Disfrute su calidad de ser humano. Disfrute su igualdad como ser humano. Celebre las diferencias.

Caridad, solidaridad, responsabilidad social, sensibilidad social

La tributación en Guatemala debe regirse por principios básicos que el mundo ha forjado a lo largo de la historia.

No obstante existe una discusión ideológica que enaltece los ánimos sin permitir dilucidar la verdad.

Hay conceptos que son el caballito de batalla para lograr elevar la tributación. Se centran en tocar el corazón de todos para volver a los contribuyentes unos ciudadanos que ejerzan la “caridad”, “solidaridad”, “responsabilidad social” y otros…

Sin embargo, y acá deja de hablar el abogado para darle paso al estudioso de los valores.

El concepto primordial para el ejercicio de los valores es el de libertad. La libertad implica la posibilidad de hacer o dejar de hacer. La posibilidad de escoger una forma u otra de satisfacer las necesidades, inclinaciones, gustos y hasta caprichos. La libertad implica una decisión individual, sin intromisión ni coerción de ninguna persona o ente. De tal manera que cualquier valor que ejerza en mi vida, cualquier valor que usted hace suyo, lo será únicamente cuando existe esa libertad por la cual usted ha escogido cumplir o no.
El nivel de tributación en un país está atado al costo de vivir en sociedad. No a la caridad de las personas, pues las personas serán caritativas únicamente cuando no están sujetas a sanciones. Si hay una sanción se está frente a un instrumento coercitivo. La coerción anula el ejercicio de un valor. De esa cuenta no se puede pretender que la gente pague impuestos porque es “caritativa” o “solidaria”. Paga porque debe.
En la Constitución de Guatemala se incorporó el mandato-limitación al Congreso de establecer tributos conforme a las necesidades del Estado.
Para determinar dichas necesidades no podemos más que observar lo que los ciudadanos que pagan consideran necesidades. Esto se encuentra en la recaudación voluntaria. Lo que se recauda sin ejercer la facultad de fiscalizar está en directa correlación con lo que las personas consideran necesidades del Estado.
Si el destino de los recursos tributarios son considerados necesidades importantes, los contribuyentes pagarán. Voluntariamente. Si no hay esa relación, la recaudación caerá.
¿Puede ser esa la razón de la existencia de las grandes porciones de mercado informal en países como Guatemala?

Felicidad de cada uno…

La Constitución ordena que los tributos se establezcan para cubrir las necesidades del Estado.

Hace unos días en el diario Siglo XXI de Guatemala se publicó la noticia que un grupo de ilustres cineastas pretendía por medio de una ley, la creación del Instituto Nacional del Audiovisual y la Cinematografía de Guatemala (Ideacine).

Nada más interesante me dije, cuando al seguir leyendo el proyecto de ley incluye un porcentaje del presupuesto del Estado. El monto que recibiría este Instituto equivale, según el presupuesto actual a Q12 Millones.

Luis Figueroa exclama “Más gorrones al ataque”  y no me queda más que estar de acuerdo.

Veamos así los argumentos jurídicos en cuanto a la creación del instituto y principalmente la asignación de un monto de dinero que proviene del pago de tributos.

En Guatemala, el artículo 239 de la Constitución establece que corresponde al Congreso de la República la creación de impuestos conforme a las “necesidades del Estado”. El término “necesidad del Estado” es lo que podríamos llamar un concepto jurídico indeterminado, pues no hay definición en la Constitución ni otro cuerpo legal de lo que debe entenderse por dicho concepto. Esto quiere decir que serán los tribunales, acá los tribunales constitucionales, los que determinen qué contenido tendrá el término. Hay alguna inclinación general a pensar que “necesidades del Estado” se refiere al “bien común”. Igualmente, bien común resulta un concepto indeterminado en nuestro ordenamiento jurídico.

Una  sentencia guatemalteca, expediente 12-86 de la Corte de Constitucionalidad, aborda el tema desde la perspectiva de la definición de bien común. Lastimosamente no define tampoco lo que es bien común. Dice, no obstante, que corresponderá al Congreso determinar el contenido, según su posición ideológica… y acá es el gol para los honrados y honestos ciudadanos que pagan impuestos bajo la creencia que lo hacen por un legítimo derecho del Estado de cobrarles.

Si el concepto jurídico indeterminado “necesidades del Estado” es un término que se definirá conforme a la posición ideológica representada, pero no conforme a “Derecho”.

¿Qué es el Derecho? me preguntará el lector. Pues un cobro de impuestos está conforme a Derecho cuando atiende a las necesidades del Estado, entendidas correctamente: el bien común, que no es más que las condiciones necesarias para que cada uno de los habitantes puede buscar su propia “felicidad”. Pero esto implica que nadie lo hará a expensas de otro.

En el caso del instituto para los “cineastas”, vea que declaran en dicha edición de Siglo XXI:

El cineasta Julio Hernández, realizador del film Gasolina, galardonado en varios certámenes internacionales, se mostró satisfecho con el dictamen favorable de la ley. “Hemos estado luchando por más de tres años y que bueno que se logró; con esta ley se protegerá el cine guatemalteco, y estaremos a la altura de varios países latinoamericanos”.
Hernández recordó que hasta Estados Unidos “protege a su cine, que es Hollywood”.
El avance del citado proyecto también es bien recibido por Elías Jiménez, director de la productora Casa Comal. “La creación del Instituto es básica, porque dará formación a los futuros cineastas y capacitación a los ya existentes”.

Ahora qué quieren decir estos señores:

1. Hacer cine es caro. Pero yo no quiero pagarlo de mi bolsa y el público tampoco quiere pagarme por ver mis películas.

2. Quiero que me protejan, es decir, como no hago algo que valga la pena ver, según la libre y soberana voluntad de los guatemaltecos y el resto del mundo, déjeme tomar un poquito de los impuestos para no morirme de hambre.

3. Protegido quiere decir que en este Instituto, le dirán a todos los que quieren aventurarse -porque es SU FELICIDAD- a hacer cine, deberán cumplir con todo lo que a los que ya estamos haciendo cine se nos ocurra. Por tanto, si no queremos nuevos cineastas, nos inventaremos los requisitos que no puedan cumplir los nuevos. ¿Entiende, es que nosotros ya sufrimos cumplir el sueño y puede venir un patojo chispudo que nos coma el mandado del próximo Cannes?

¿Le pregunto ahora a usted si SU búsqueda de felicidad, la SUYA, es que estos señores “gorroneen”,como dice Luis Figueroa, de SUS impuestos, del producto de SU esfuerzo, simplemente por que a USTED no se le da la gana ir al cine a ver sus películas y en el extranjero tampoco? ¿Sabía también que para lograr el patrocinio de la producción, muchos de estos estudios no pueden comercializar las películas que producen en Guatemala?  Pero igual usted les pagará Q12 Millones al año.

Imagínese si dentro del concepto de “bien común” y “necesidad del Estado” empezamos a meter todas esas actividades que no son rentables para quienes las ejercen, simplemente con el argumento que “en otros países” las protegen. Su vecino es malo o mediocre para lo que hace, pero tiene un su buen “cuate” en el Congreso y por tanto se consigue un dictamen de una comisión para que le pasen una ley que diga que se creará y asignará presupuesto a una “asociación de XX” para protegerlos y dictar los lineamientos de dicha actividad. USTED, el honrado y honesto vecino que se parte el lomo por alimentar a sus hijos, deberá ahora, pagarle a su vecino a través de sus contribuciones tributarias.

Ah, pero el vecino dirá “es que en otros países…”, pero eso es lo mismo que pensar que como para el 31 de diciembre de 2009, como 20 personas se habían suicidado saltando del puente Belice tírese usted también, pues “otros” se han tirado.

Es imposible que alguien que no sea USTED mismo puede determinar cuáles son las cosas que lo hacen feliz. Es imposible que lo que para usted es “lo mejor de su vida”, haga igual de feliz a otro.

Eso lo comprobó uno de esos expertos, que entre otras cosas, aconsejan subir la carga impositiva y crear este o aquel programa de gobierno. El diario Siglo XXI del 4 de enero de 2010, tiene una entrevista con un experto del Banco Interamericano  de Desarrollo sobre unos estudios de calidad de vida que demuestran que el 90% de los guatemaltecos les satisface su trabajo. El experto, asombrado (¿no era ya evidente que así es, pues?) dice que con el estudio “Descubrimos que la calidad de vida no está en el empleo formal, pues lo que la gente quiere es autonomía, flexibilidad y la posibilidad de dar lo  mejor de sí mismos. Esto lo hace pensar a uno que la legislación muchas veces va en contravía de lo que la gente busca.”

¿Dar lo mejor de sí mismos? No los cineastas y otras tantas actividades “protegidas”…

Y de esa legislación ¿MUCHAS VECES?, principalmente la tributaria, va contravía, ¿no lo cree?

Pagamos, si hay consentimiento

La Constitución debe ser el documento que limite el ejercicio del poder. No hay manifestación del poder de imperio más controversial ni más directo en el individuo que el poder de establecer tributos.

Los términos han evolucionado por años de confrontación ideológica y lucha -muchas veces sangrienta- por lograr aquello que las Colonias Británicas en América establecieron como límite al poder: La búsqueda de la propia felicidad.

El bien común se definió de esa manera en los documentos que dan origen a lo que ahora conocemos como los Estados Unidos de América. El bien común es la razón y límite de las Constituciones.

El poder de decidir sobre la vida, de juzgar, de usar la fuerza, de enviar a la guerra y de cobrar tributos: todos elementos de ese poder “soberano” que la historia nos demuestra que el ser humano siempre ha querido limitar.

El monopolio de la fuerza se justifica únicamente en el sentido de mantener el orden en la sociedad. ¿Qué debe entenderse por “orden en la sociedad”? Ese debate ideológico ha causado muchas muertes y derramamiento de sangre en los anales de la historia. Los colonos de aquel comité que mencionamos lo definieron en la fórmula que mejor lo dice: la búsqueda de la propia felicidad.

El poder del soberano, del Estado, debe garantizar las situaciones generales necesarias para que cada cual lleve a cabo SU BÚSQUEDA de lo que lo hace feliz. El Estado no puede garantizar que cada uno lo logre, simplemente porque cada uno tendrá una definición diferente, propia y única. Mi felicidad no será su felicidad; mi felicidad no necesariamente corresponde con la suya y por tanto, aunque yo ostentara el poder, no puedo -moralmente no se me permite- imponer en usted ningún parámetro bajo pretexto que eso lo llevará a “su felicidad”. Esas condiciones generales son lo que aquellos colonos descubrieron, plasmaron en sus textos constitucionales -declaración de independencia y constitución de la Federación- y lucharon por lograr. Lo que era común a todos los colonos era esa creencia y necesidad de ser dejados a su libre determinación. Esa concepción los llevó a unirse y buscar un “bien común” a todos, ya que todos deseamos alcanzarlo, pero ninguno puede imponerlo al otro.

Esa concepción de bien común es lo que justifica la concentración de poder en los órganos del Estado e incluye el poder de establecer tributos.

Por ello, en las estructuras democráticas, se coloca la potestad de definir los tributos en los parlamentos. Son los parlamentos los que llevan la voz de todo ciudadano que busca su propia felicidad. Son los parlamentos los vehículos para establecer dichas condiciones generales para que cada ciudadano, cada individuo, esté representado y pueda buscar SU PROPIA FELICIDAD.

De allí el grito de guerra de la Revolución Americana: No taxation without representation. Un grito de guerra que no surgió en la Revolución Americana, sino que muchos años antes, allá por el año 1215 cuando se obligó al rey Juan Sin Tierra de Inglaterra a firmar un documento que daría origen, con el pasar de los siglos, a los fundamentos de los Estados Constitucionalmente limitados.

En la historia, se menciona que la Revolución Americana surgió porque las colonias no querían pagar el impuesto al té… Realmente el fondo es mucho más profundo que eso. Los Colonos no buscaron realmente la independencia de la corona inglesa desde el principio. Muchas campañas fueron realizadas para lograr REPRESENTACIÓN ante el Parlamento Inglés y comitivas diplomáticas fueron enviadas a tratar de lograr que el Rey Jorge dejara de abusar sus poderes en las colonias americanas.

De esa manera, el Parlamento impuso un tributo al té, el cual fue mal visto en las colonias americanas. Las colonias trataron de nuevo de lograr la representación en el parlamento, pues era un Derecho Inherente a cualquier ciudadano inglés, que cada tributo debía ser establecido por medio de su consentimiento prestado por la representación en el parlamento. Las colonias no estaban representadas.

Los Colonos argumentaban que sus derechos como súbditos de la corona inglesa les permitían representación directa en el Parlamento y que sin dicha representación directa, los tributos que el Parlamento les imponía eran inconstitucionales. En el año 1773, el Parlamento deroga el impuesto al té -sin representación de las Colonias- y el resultado de dicho acto fue tomado como un “insulto” a las colonias. Los hechos desembocan en lo que fue la conocida Fiesta del Té de Boston. Movimiento precursor de la guerra de independencia. Las colonias hubieran pagado y seguirían siendo colonias, si tan sólo se les hubiera dado la representación que exigieron. La obligación de pago nace cuando hay consentimiento y el consentimiento surge de la representación parlamentaria bien ejercida.

La representación parlamentaria directa, por tanto, es desde hace mucho tiempo considerada un derecho inherente y constitucionalmente protegido, que legitima la imposición de tributos.

En Guatemala, dicha representación está contenida en el artículo 239 de la Constitución que establece que “Corresponde con exclusividad al Congreso de la República establecer impuestos ordinarios y extraordinarios, arbitrios y contribuciones especiales…”

Los espero en la próxima…

Constitución como Garantía

Protegido por ese formalismo y alejado más de la cuenta de la realidad social, el jurista ha vivido durante muchos decenios cobijado dentro de una aséptica coraza profesional. Para él no había leyes justas o injustas. Sólo había “leyes” procedentes de un poder legislativo capaz de promulgarlas, sin entrar siquiera a considerar si tal poder era el derivado de una Constitución democráticamente aprobada o coincidía sin más con la voluntad soberana de tal o cual dictador. El positivismo jurídico desembocó así en la pérdida de conciencia ética y crítica por parte de muchos juristas. Recientemente se ha denunciado este fenómeno y se ha demandado la recuperación por parte de los juristas de una conciencia política no desgajada de su trabajo profesional. Las valoraciones éticas y la postura crítica respecto al Derecho vigente son enfoques que el jurista no debe situar en un plano lejano y metajurídico, aunque en su mano no esté siempre, como es obvio, la posibilidad de derogar o simplemente de arrinconar en el olvido las normas formalmente vigentes.

TOMÁS Y VALIENTE, F., “Manual de Historia del Derecho Español”, Editorial Tecnos, Madrid, 1979, p. 629.

Aunque densa la cita, simplemente implica que la ley no es ley porque cumplió un proceso formal legislativo. No todo lo que se “promulga” tiene la calidad moral de ser obligatoria. Tenemos leyes que favorecen matar a una persona, raza o religión, perfectamente bien promulgadas, pero no por ello “justas” en el sentido de moralidad que la hace obligatoria.
De allí deriva el papel primordial y único que una Constitución debe cumplir: proteger al individuo de quien ostenta el poder del Gobierno.
La Constitución es la garantía que los derechos inherentes no serán violentados por ningún órgano gubernamental, ya sea el Ejecutivo, el Legislativo, el Judicial o cualquier otro en que se haya constituido realmente. La “inherencia” de dichos derechos es lo que permite calificar una ley de “justa” o “injusta”, o en otras palabras, de moralmente obligatoria o no.
Es así que la esfera de derechos individuales debe ser protegida de manera absoluta, como la tradición constitucionalista pura lo concibe. Ya comentamos que la primera constitución moderna nace de la Revolución Americana y ese documento que gritó independencia: la búsqueda de la felicidad de cada cual. En esa frase se condensan los derechos individuales inherentes.
En el siglo XX pasado, la inherencia de dichos derechos cedió ante un concepto desviado y quizás absurdo de “democracia”. Esta palabra perdió su sentido real, para convertirse en una regla de toma de decisiones sobre la premisa de una “mayoría soberana”. Sin embargo, el argumento de la decisión mayoritaria no puede ser suficiente para invadir la esfera de derechos individuales y menos los inherentes. Si se permitiera dicho discurso caeríamos de nuevo en regímenes tan mayoritarios y “democráticos” como el Nazi en Alemania, que es precisamente lo que muchos gobiernos -si no es que todos- buscan lograr. Algunos con mejores intenciones que otros, bajo una regla de mayoría pretenden despojar al individuo de sus esferas más privadas, para convertirse en un parámetro moral “por mayoría”. Nada más peligroso.
Esto puede parecer absurdo y extremo, pero debemos recordar que las “leyes” Nazis fueron aprobadas por un parlamento democráticamente electo, dirigidas contra las minorías étnicas y religiosas, un hecho histórico que hoy se considera como abominable. La evidencia de las posibilidades de abuso de la regla de la mayoría son abrumadoras y aún así, en el mundo jurídico -político, profesional y académico- se sigue escuchando que ‘dura lex est lex‘ sin entrar a considerar si el contenido de dichas “leyes” es o no Derecho. Derecho será únicamente aquella regla parlamentariamente proclamada que cumple con los presupuestos morales para ser obligatoria.
Bajo el argumento que la representación parlamentaria es suficiente para dictar, emitir y dar validez a cualquier “ley” se pueden cometer, como de hecho se han cometido y siguen cometiéndose, grandes injusticias y crímenes. El abuso de poder no es un fenómeno del absolutismo francés del Rey Sol, sino que de cualquier absolutismo, si no, vale recordar los crímenes cometidos por la propia Asamblea Revolucionaria en el nombre de la libertad.
El poder sin límites es altamente peligroso, tanto que la historia de la humanidad es una lucha constante por limitar dicho poder. El Constitucionalismo y la separación de poderes  promulgada por Montesquieu y Locke son el mecanismo encontrado para limitar el poder ‘soberano’ y proteger a los individuos de ese poder. Sin esas limitaciones el capricho del gobernante de turno, ya sin importar si es un ente colectivo o unipersonal cometería los abusos que se le antojaran. De la misma manera un parlamento, bajo el argumento de la representación mayoritaria, declararía “leyes” que violentarían los derechos de minorías. La simple separación de poderes, como las Constituciones de corte francés -varias de las Latinoamericanas- padecen el grave vicio de no ser limitaciones Constitucionales. Especialmente las constituciones más “modernas” y “progresistas”, incluyen provisiones que amplían las esferas de decisión e intromisión de los órganos estatales, sin cumplir con su papel de limitar el poder.
Es, pues, misión del jurista cuestionarse y pronunciarse contra cualquier intento de utilizar argumentos demagógicos y populistas para crear lo que Toqueville llamó Dictadura de las Mayorías.
El tema de los impuestos pasa por el mismo problema. La Constitución debe necesariamente limitar el poder de establecerlos. Dichas limitaciones deben trascender de las necesidades particulares de un gobernante, así como de sus caprichos. Una vez que la legislación tributaria pasa de dichos límites, la obligación moral de pagarlos está extinguida, pues hay una clara comisión de abuso de poder por parte de los entes encargados de establecerlos, cobrarlos y utilizarlos.
¿Me acompaña a realizar los análisis de cuáles son dichos límites?

Somos esclavos…

Caminando por mi blog me he encontrado que alguien me encontró primero… la curiosidad legal y académica me llevó a este blog extremadamente interesante. Alguien que tiene una entrada completa dedicada a frases sobre impuestos.

Allí encontré una de una autora que estoy leyendo ahora, que se las comparto como reflexión:

Una sociedad que roba a un individuo el producto de su esfuerzo…no es estrictamente hablando una sociedad, sino una revuelta mantenida por violencia institucionalizada.

Aquel que produce mientras otros disponen de su producción es un esclavo.

Ayn Rand

Visiten ese blog. Está muy bueno.