Problemática de Ley de Inversión

¿Servirá la ley? Eso me pregunta la gente muy frecuentemente. Mi respuesta es que probablemente no.
En la profundidad de dicha ley, no obstante, podemos decir mucho más. Es una ley que ignora principios básicos que sustentan un Estado de Derecho, por tanto, una república en su mejor sentido.
El Estado de Derecho se erige sobre la base de la igualdad ante la ley, como uno de sus fundamentos. Diría que el principal.
En el caso de estas famosas leyes de fomento de cualquier cosa, este principio siempre se ve anulado, roto, ignorado. Esta propuesta de ley, ahora, busca “incentivar” y promover la inversión en el país. Se dice que porque ya el resto de países Centroamericanos tienen legislación similar. Dice el adagio que el error no es fuente de Derecho. En nuestros países, el error es fuente de privilegios.
Tributariamente, el principio de igualdad, como lo expresa la Corte de Constitucionalidad en innumerables fallos, implica que a igual capacidad de pago, igual tributación y a mayor capacidad de pago, mayor tributación.
Es así que esta “fabulosa ley” otorga el “incentivo” de no pagar impuesto para inversiones “nuevas” y de cierto tamaño -US$800,000-. Es así que cualquier emprendimiento nuevo de menor tamaño, como los que realizan aproximadamente el 60% de la población (economía hoy “informal”) y las PYMES formales, no podrán siquiera optar por calificar.
He allí que el incentivo aplica a empresa con capacidad financiera muy por encima de la media del empresario guatemalteco. Su capacidad de pago, por tanto, mucho mayor, pero no pagará impuesto sobre la renta. ¿Y el principio de igualdad y capacidad de pago?
Otro principio básico de la tributación en un sistema de Derecho, es el de generalidad. Dicho principio indica que todos estamos llamados a contribuir a las cargas públicas conforme a nuestra capacidad de pago. El principio implica la obligación de contribuir y a su vez impone la limitante a los gobiernos que no pueden decretar exenciones salvo en el caso de incapacidad de pago. Es decir, el principio veda la concesión de privilegios por raza, credo, afiliación, clase, pero admite las exenciones por razones de capacidad de pago.
Acá se exime a grandes capitales, por lo que no es una exención dada en atención a la capacidad de pago.
De lo anterior, por tanto, debemos preguntarnos si puede calificarse esta ley como “justa”. Nuestra Constitución Política en el artículo 243 obliga al Congreso a establecer un sistema tributario justo y equitativo y para ello le ordena que las cargas se decreten conforme al principio de capacidad de pago. Hemos ya esbozado los principios básicos de la justicia tributaria, mismos que son flagrantemente violados por esta ley. Es así que no podemos calificar la ley de justa, bajo ninguna perspectiva. Tampoco podemos sostener que la ley ayuda a hacer un sistema justo.
Lo que sí podemos asegurar es que viola principios fundamentales, otorga beneficios y rompe hasta con el más elemental sentido de proporcionalidad de las cargas. La propuesta es una clara aceptación que el impuesto a la renta es un desincentivo a la promoción de inversión y empleo, por lo menos formal, por lo que si cumpliéramos con los principios expuestos, se aboliría dicho impuesto de manera general.

Mario E. Archila M.

Intereses sobre derechos

En los últimos días he tenido que ver comentarios que provocan que haya que hacer explicaciones doctrinarias y filosóficas.
Muchos creen que los intereses “sociales” deben prevalecer y por tanto el individuo debe ceder a dichos intereses.
Esa sentencia es un contrasentido lógico y una ignorancia de la razón de ser del Estado de Derecho.
Nuestra constitución establece que el interés social prevalece sobre el interés particular. Es evidente, pues las leyes deben ser “generales, abstractas e impersonales”. Si violamos el principio de la prevalencia del interés social sobre el particular, caeremos en legislar privilegios. Esto es así pues los privilegios no son más que intereses particulares que se hicieron prevalecer sobre intereses generales.
En mi Facebook se enojaron muchos porque puse una comparación entre una frase de Hitler y una de Hillary Clinton que sentenciaban, ambas, que el individuo estaba o debía estar supeditado a los intereses sociales. Decían que la comparación era tinta. Realmente no lo es. Lo que hay es diferencias de grado, no de sustancia. Un gobierno totalitario como el Nazi lo que hizo fue hacer prevalecer lo que vendieron como “interés social”: exterminar a los judíos. En el otro lado, una socialdemócrata o cualquier otro tipo de socialismo, hará prevalecer dicho interés social en lo que considere, disminuyendo al individuo.

Es así que, por ejemplo, rescatar bancos o subsidiar compra de bienes, aunque sean más nobles principios que exterminar judíos, ponen un interés social sobre todos los individuos. Es de grado.
Un gobierno republicano, con verdadera separación de poderes y respeto a los derechos de TODOS los ciudadanos, no utilizará el poder público para quitarle el producto del trabajo honrado a unos para que otros puedan gozar del subsidio. Aunque los “otros” sean la mayoría ficticia que llamemos “sociedad” y representen el “interés social” simplemente porque el producto de ese trabajo honrado es un Derecho, tal como la vida y su garantía era un derecho de los judíos.

Es, por tanto, importante ver que la legislación de privilegios es, SIEMPRE, una legislación que se disfraza de “interés social” para hacer prevalecer “intereses de grupos particulares” y SIEMPRE, violatoria de Derechos.

Es así que el interés general significa ausencia de privilegios y por tanto, prevalencia de DERECHOS. Derechos e intereses no son equivalentes. Es así que los intereses, sociales o particulares, en ningún momento pueden prevalecer sobre derechos, de uno, unos, muchos o todos.

Mario E. Archila M.

Contrabando de combustible (y cualquier otra cosa)

Debería hablar de los precios de las medicinas, pero el tema allí pasa por otras complicaciones, además de las que señalaré acá con los combustibles.
Nota aclaratoria: lo que sigue pretende mostrar, sin que sean números reales, los efectos del contrabando en los precios y el costo de la formalidad.

Tome la ruta al occidente del país y un poco después de Tecpán empezará a ver “galoncitos” de por las calles con números “28”, “30”… Combustible contrabandeado o robado. En el mejor de los acosos, sin adulterar. También verá que las estaciones de servicios no son “de marca” en su mayoría y venden, en muchos casos, a precios similares a esos. Si su carro no es delicado, quizás aguante un par de tancadas antes de tronar. Ese costo, no está indicado en el precio, pues es suyo.

Ahora bien, si el riesgo de que se arruine su carro está, ¿por qué es tan buen negocio que cuando uno llega a Huehuetenango cree que TODA la gasolina que se vende es de “tambito”? Cada 100 metros hay un expendio de estos. Analicemos el costo por galón, simuladamente, en ambos casos.

En una gasolinera de “marca” (incluídas las de marca nacional reconocida como Don Arturo, Pacific Oil y las internacionales Puma, Shell y Texaco), supongamos que el galón de súper tiene un precio al público de Q34.00. Este precio por galón se compone de:

Q26.16 precio Neto

Q4.70 de Impuesto a la Distribución de Petróleo y Derivados

Q3.14 de IVA

Su carro se llena con 12 galones y normalmente usted carga 10 galones. Es decir que desembolsa Q36.10 por tancada en impuestos. Eso es más de 1 galón.

El gasolinero, para llevarle a su carro el combustible, debió desembolsar primero Q4.70 por cada galón que le compró al distribuidor mayorista. Este impuesto lo pagó el distribuidor en aduana, por lo que está urgido de cobrarlo. Se lo cobra al gasolinero. Debe vender lo más rápido posible. En el camino del puerto a la estación de servicio, una pipa puede perder algunos galones. Si calculamos que pierde 2% (que es bajo, pues no contamos los robos, malos manejos, etc.) en una pipa de 7,000 galones, perdió 140 galones, que equivale a Q518.00 en impuesto que no recuperará.

Imaginemos que el precio neto al público es con una ganancia de 5% sobre el precio por galón al distribuidor (neto), es decir que compró a Q24.85 el galón. Le pagó Q173,964 y recibió Q170,484.72 en producto, con una pérdida de Q658 en impuesto que no recuperará, pues recibió únicamente 6,860 galones.

Ahora bien, esto lo que quiere decir es que por cada pipa el propietario pierde Q658 que no recupera. Lo pagó a su proveedor y debería recuperarlo en la venta, pero ese combustible evaporado nunca lo recuperará.
Supongamos pues, que en la gasolinera vende 6,000,000 de galones. Para ello tuvo que comprar 6,122,449 galones. Implica haber perdido 122,449 galones en la evaporación durante el transporte. Eso es 2%. En dinero anual: Q575,510.30. Eso es casi Q48,000 mensuales.
En el almacenaje y venta, se pierde otro 2-3%. Imaginemos pues que son otros Q48,000 mensuales.

De los 6,000,000 vendidos, en neto, se tiene una ganancia aproximada de Q7,500,000.
La utilidad antes de impuestos no podrá ser mayor a 10%, por lo que he visto. Es decir Q750,000 y se paga un ISR de 28%. Queda una utilidad repartible de Q540,000. Eso es Q45,000 mensuales para el empresario.
Sin tomar en cuenta pagos de ISO y otros cumplimientos. El 10% es un estimado altísimo y agréguele la contingencia de revisiones y licencias. El estimado más realista es 5% de ganancia antes de impuestos, que nos lleva a Q22,500 mensuales.

Ahora, el que vende tambitos, ganará unos Q4 por galón, y se estiman que entran 350,000 galones diarios.
Así qué es fácil imaginar que un punto de venta “tambito” venda 2,000 galones al mes. Eso implica dejarle Q8,000 mensuales.
Nada pierde. No necesita financieramente adelantar nada. No tienen que cumplir informes, auditorías, cobros. Es dinero libre. Si llega a vender 6,000 galones al mes, ya estará haciendo la ganancia de lo que gana un formal que vende 6,000,000 galones al año.

¿Buen negocio?

Mario E. Archila M.

SAT contra ley de inversión

Si bien no creo que el proyecto de fomento a la inversión y empleo del ejecutivo sea lo que el país necesita ni que esté realizado bajo parámetros de verdadera justicia y equidad tributaria, no me sorprende que SAT emita un dictamen negativo. Era de esperarse. Por naturaleza y gracias a las reformas que se le introdujeron a la ley orgánica de SAT el año pasado, SAT deja de ser un ente técnico y se convierte en un ente represor con el único fin de recaudar.
Acá la noticia: SAT se opone

SAT debería ser un ente puramente técnico de administración de la recaudación. Sin embargo se está convirtiendo en el mayor problema contra el desarrollo del país. Su enfoque es estático y con el único interés de lograr metas de recaudación que se hacen bajo el prisma que nuestro problema es el ingreso tributario y que es el gobierno quien debe contar con recursos, a toda costa.
Nuestro país no atrae inversión porque no presenta condiciones necesarias para garantizar estabilidad y rentabilidad a los capitales.
Somos un mercado demasiado pequeño. Alrededor de 4,000 de personas son económicamente activas. Una industria local no tiene mercado suficiente para ser sustentada en el mediano plazo. Los conflictos sociales que provocan grandes ideas e inversiones, como proyectos eléctricos, hidroeléctricos, mineros y hasta turísticos, nos hacen ver como una verdadera república bananera. Los conflictos laborales del sector sindical, que muchas veces son razones válidas, someten a toda la población a sus caprichos. Burocracia, ésta, que aumenta sus salarios simplemente por el transcurso del tiempo y coadyuva a un aparato estatal ineficiente que hace de manifiesto que es un simple botín político.
Problemas para atraer inversión tenemos suficientes. El problema no es el ingreso tributario.
¿Protección arancelaria y no arancelaria? Contamos con ella porque la primera representa ingresos tributarios y la segunda es una justificación a los puestos de varios “técnicos” en varios ministerios. Realmente no sirve de mucho, pues el mismo diario que presenta la noticia que acá comento, en su portada señala que el contrabando implica una pérdida “fiscal” de Q420 millones.
Lo ridículo es que los derivados de petróleo son altamente regulados. A nadie le importa. Acá se compra por precio y el contrabandista lo sabe. Vende más barato. Deja de pagar impuestos y lo hace en las narices de todas las autoridades.
El problema, visto desde la perspectiva del fisco es hacer más fuerte el control… Desde el público consumidor, es un alivio al bolsillo. El fisco, me consta, siempre trató de “evasores” a las compañías petroleras. Eran unos grandes “evasores”. Si bien, nunca les probó nada, ni les ganó ningún proceso importante, sí logró hartarlos a tal punto que hoy día, queda sólo una. Hoy no tenemos combustible importado por los fabricantes. Se compra al mejor postor, salvo el combustible de una marca americana que aún se vende, no sabemos a ciencia cierta qué tipo de combustible llega a nuestros tanques. Vea que ninguna marca importante a nivel mundial domina -hoy día- el mercado de estaciones de servicio en Guatemala. Tenemos una guerra de precios con marcas locales, principalmente. Dos marcas internacionales, una productora y otra sólo es comercializadora, se mantienen en Guatemala. La otra marca británico-holandesa, es franquicia.
Es el producto de políticas “El contribuyente es malo” y “el problema es la recaudación”.

El problema nunca es la recaudación. El problema siempre es el gasto. De allí deriva la recaudación.

Mario E. Archila M.

La capitalización de utilidades y el ISR

Ha surgido una controversia sobre el criterio de SAT en cuanto a las capitalizaciones de utilidades y su tratamiento como “pago de dividendos” en especie.
Este punto es un claro ejemplo de cómo se confunden situaciones contables con los hechos generadores de impuestos, que son situaciones jurídicas.
La capitalización de utilidades no puede ser pago de dividendos, toda vez que “dividendo” es un concepto jurídico propio.

Lo que deberíamos analizar en una ley tributaria es, precisamente, la definición del Hecho Generador que la misma nos da. La situación contable, por lo tanto, es un indicador de lo que sucedió, mas no es una definición legal del hecho generador.

Es así que en este caso particular, se debe recurrir a la ley para establecer qué es lo que se define como hecho generador. Sin que ocurra tal hecho, es imposible que se hable de la obligación tributaria. Recordemos que el Hecho Generador es el supuesto contenido en la norma cuya ocurrencia da origen a la obligación tributaria.

En el impuesto sobre la renta, por lo tanto, no es el artículo 3 el importante, pues allí está únicamente definido, de manera parcial, el hecho generador. El artículo 3 contiene los elementos objetivos del hecho generador, la riqueza gravable, no así el hecho generador completo. Antes de hacer el análisis de cuáles hechos generadores gravan o podrían gravar la capitalización de utilidades, debemos tener claro que la Constitución de Guatemala posee uno de los principios de legalidad más cerrados de las constituciones modernas, ya que no sólo requiere que el Congreso establezca los tributos, sino que a su vez, obliga y limita a que únicamente el Congreso determine, en ley, las bases de recaudación, dentro de ellas y de manera particular, el Hecho Generador (239 de la Constitución, primer párrafo). Es así que no podemos concluir, bajo ningún punto de vista, que una partida contable o una norma de contabilidad dará lugar a un hecho generador, pues violaría el sistema jurídico-constitucional del país.

Es por ello que al observar el artículo 83 del Decreto 10-2012, claramente vemos que grava la obtención de rentas de capital y el hecho generador en específico está en el artículo 84 que califica como renta de capital mobiliario, el pago de dividendos o utilidades.
La capitalización de utilidades, realmente, es la pérdida de dichas utilidades a favor de la sociedad y el hecho generador es el pago o distribución de dichas utilidades. Dejan de ser utilidades cuando se capitalizan y no hay distribución de las mismas. Se entregan acciones, sin embargo, dichas acciones no son, jurídicamente, pago de dividendos en especie, como lo sería, por ejemplo, que la sociedad decretara dividendos y para pagarlos, a falta de efectivo en caja, distribuyera inventario.
Si lo vemos estrictamente desde la perspectiva de la sociedad, el valor en libros de las acciones no varía, pues se compone de capital pagado, menos perdidas acumuladas, más utilidades retenidas más reserva legal, dividido el número de acciones emitidas. Al hacer la capitalización, el monto de utilidades retenidas pasa a ser parte del capital pagado y el número de acciones emitidas aumenta, pero el valor total del valor en libros que le correspondía al accionista nunca varió.

Es así que la contabilización del lado del accionista no debería afectar si hay o no “dividendos”, sino que la definición legal de dividendos es la que debe marcar la existencia o no de los mismos y por tanto, su contabilización. Es más, los accionistas no serán todos “personas obligadas a llevar contabilidad” ni tampoco, si la llevaran, tendrán la misma forma de contabilizar sus inversiones, por lo que no puede ser un elemento el criterio para establecer si se paga o no el impuesto. Recordemos que en materia tributaria, únicamente la capacidad de pago es relevante al momento de determinar los hechos generadores y su alcance. 2 accionistas de la misma sociedad deberían de tributar por el mismo hecho, independientemente de su forma de llevar contabilidad o causaríamos una injusticia. Sólo imagine lo injusto que será si hay accionistas corporativos y accionistas personales. Los corporativos pagarán el tributo mientras que los otros no, pues los primeros registran su inversión a costo adquisición mientras que los individuales únicamente reciben acciones a cambio de su valor en libros.
Es así que si el hecho generador es distribución de dividendos o utilidades, imposible resulta que por analogía se equipare la capitalización de utilidades, que es una operación distinta, a dicho hecho generador. De hacerlo, como se mencionó, habría dos inconstitucionalidades:

1. Violación a la igualdad tributaria,
2. Violación al principio de legalidad por utilizar analogía para crear un hecho generador.

Mario E. Archila M.

El IUSI y sus incongruencias

El 19 de julio, a las 7a.m., tendremos nuestro acostumbrado desayuno seminario mensual. El tema: El IUSI y sus falencias. Específicamente trataremos:

1. Inconstitucionalidad del Impuesto Único Sobre Inmuebles por carecer de hecho generador, la ley solo brinda la manifestación de riqueza.

2. Inconstitucionalidad al señalar un objeto gravable “real” que no considera la capacidad de pago, ni establecer deducciones ni descuentos.

3. Atenta contra la propiedad privada, pues obliga a decidir para poder “pagar el impuesto”.

4. Falta de neutralidad y falta de revelación de capacidad de pago.

5. Posibilidad de arbitrariedades, pues la ley permite que mediante delegación de funciones y con disposiciones inferiores a la ley se modifique el valor del inmueble, la base imponible del IUSI.

Espero nos acompañe y profundicemos en este tema. Solo Q224.00 por persona, que incluye desayuno.

Llame al 23788484 con Doris para inscribirse. No quedan muchos espacios.

Mario E. Archila M.