Delitos que faltan… además de la corrupción

Orden de captura para la señora Baldetti. Antejuicio planteado contra el General Pérez Molina. Simple y sencillamente por corrupción… Pero falta.

Cuando se revisan las leyes tributarias, hay cosas interesantes que se pasan por alto, pues estamos metidos en los conceptos legales típicos del derecho civil. En el derecho civil y mercantil sólo puedo hacer negocios con “bienes de lícito comercio”. En el derecho tributario, expresamente, eso no es importante.

Expresamente el artículo 16 del Código Tributario indica que “La existencia de las obligaciones tributarias, no será afectada por circunstancias relativas a la validez jurídica de los hechos o actos realizados constitutivos del hecho generador; o a la naturaleza del objeto perseguido por las partes al celebrar éstos, ni por los efectos que a ellos se les reconozca en otras normas legales, siempre que se produzcan efectivamente los resultados propios del presupuesto de hecho legal y no se trate de tributos documentarios.”

Lo anterior quiere decir que “la validez jurídica de los hechos o actos” no es importante. Es así que el hecho generador (simplificado) del Impuesto Sobre la Renta es el ingreso y el del IVA es “vender” o “prestar servicios”, pero no puede estar condicionado, bajo una perspectiva tributaria, por nada, a que sea “lícito comercio”.

En el caso de la corrupción, el artículo 16 del Código Tributario nos debe llevar a las siguientes conclusiones:

  1. Algunos funcionarios prestaron “servicios” en el concepto de la ley del IVA, pues cobraban a un usuario de la red de corrupción por “hacer algo a su favor”: el acto de corrupción.
  2. Recibieron un ingreso derivado de su trabajo “ilícito”. Hicieron algo.

Es por ello, que además de cometer cohecho -pasivo y activo- también dejaron de enterar al fisco los impuestos correspondientes. Obviamente, como son hechos ilícitos, es claro que hay “mecanismos” tendientes a evitar que la Administración Tributaria descubra dichas sumas. Recordemos que declarar incorrectamente porque hay temas interpretativos sobre un gasto deducible, por ejemplo, no es constitutivo de delito. Pero pedir que se pague a nombre de compañías fantasma, que se pague en efectivo esa mordida, que se disfrace de “algo” cuando es un soborno, simplemente nos debe llevar a pensar que hay “ardid, engaño” y ciertamente “fraude” para el pago de los tributos.

Es por ello, en conclusión, que una persona que cobra un soborno, tributariamente tiene una obligación tributaria por Impuesto Sobre la Renta, ya que tiene un ingreso y además, para efectos del IVA, como son cobros por realización de algo a favor de un tercero y no es relación de dependencia, dichos cobros generan IVA.

Ahora esperemos que adicionalmente a los delitos ya imputados, se agreguen los que corresponden por los impuestos dejados de pagar al cobrar mordidas, sobornos y demás.

Mario E. Archila M.

La culpa de la baja recaudación

Leo la noticia que SAT culpa al sector comercial (sector privado) de la baja recaudación. Usted puede leer la noticia acá: http://www.elperiodico.com.gt/es/20140819/economia/553/SAT-culpa-a-sector-comercial-de–la-baja-recaudación-por-no-facturar.htm

No sé si llorar o reír. Y para ello, vamos por partes.

Primer tema a resolver:

¿Baja recaudación respecto a qué? Este punto es vital responder porque no es así no más de poner el adjetivo de “baja” a la recaudación que se está obteniendo. Acá la recaudación está respecto a la meta del presupuesto. El mismo presupuesto que nadie aprobó. Así queda en vigencia el del año anterior. Y con eso, la recaudación esperada se puso por “default”.

Si vamos a los números, el ISR recauda, el empresarial, un 3.1 % del PIB. Esto es el promedio de Latinoamérica. ¿Es entonces el sector “comercial” el problema? Baja la recaudación en este sector definitivamente que no es. Resulta baja la recaudación total, pero no en este sector.

La noticia dice que los empresarios “inflan” sus costos y gastos para reportar una menor utilidad. Eso tiene varios matices. Yo no puedo “inflar” gastos. Puedo incluir gastos que no necesariamente son deducibles o gastos que representan una discrepancia de opinión respecto a su deducibilidad. Si los “inflo”, cometo fraude; si coloco algunos que representan duda, simplemente es eso, duda de criterio y dependerá, finalmente, de una decisión de tribunales. Desgraciadamente, el 10-2012 (nueva ley del ISR), tiene tantos agujeros interpretativos, que las dudas son más que las certezas.

Ahora bien, en la recaudación de ISR en personas individuales, allí sí estamos muy por debajo del promedio. Pero esto no es culpa de nadie más que el que redactó el régimen de ISR de asalariados. Esto, por 2 razones:

1) La tasa de impuesto acá fue reducida de 31 % a 7 %. Esto hizo que muchos empleados que se les pagaba en esquemas “dudosos” o “por fuera”, ahora estén en las planillas de salarios y tributen, causando un gasto deducible en el patrono (28 % de ventaja con 7 % de gasto impositivo). Buen negocios.

2) Eliminaron la planilla del IVA. Esto porque se decía que era ilógico e injusto que los empleados acreditaran IVA al pago de su ISR. Esto causa que los empleados ahora tengan un impuesto final de 19% en sus consumos, por lo que si antes el dicho 12% de IVA en consumos reducía el ISR final, ahora se suma a dicho ISR. El efecto es que se aumenta el incentivo a no pedir factura, por lo que se genera un efecto cascada de evasión:

El empleado prefiere comprar en lugares que no dan factura y ahorrarse un poco en sus consumos. Antes prefería documentar las comprar para obtener un beneficio en un ISR que ya estaba pagando. Esto genera que muchos pequeños empresarios y profesionales independientes compitan por una masa de clientes que no quiere factura. No emitir factura implica el ahorro en el cliente y en el “evasor”. Es así que debemos estar viendo migración de formalidad a informalidad.

3) El 80 % de la Población Económicamente Activa, se estima, es economía informal. Esto en el sentido que por una, varias o todas sus transacciones no da factura, no está inscrito en el Registro Mercantil, no tiene NIT… no quiere saber nada del gobierno. Este alto nivel de personas en la economía informal, se estima, generan un 50% del PIB. Esto explica la gran baja en IVA importación y los gritos desesperados de muchos grandes empresarios locales, pues están perdiendo clientes gracias al contrabando. Otros de estos grandes, por su parte, se están aprovechando de dicho fenómeno, usando a la informalidad en parte de su cadena o volviéndose empresarios del contrabando.

El 10-2012 estaba llamado a aumentar la base de contribuyentes. Esto no sucedió. La eliminación de la planilla del IVA causó un gran incentivo al comercio informal, con una presión desde el cliente final, eliminando la presión a ser formal que el sistema de planilla del IVA y acreditamiento estableció.

Es así que el primer culpable no es el “empresario”, sino una legislación redactada sobre principios incorrecto y con grandes contradicciones y faltas de claridad y certeza. Por su parte, el 4-2012 aumentó los controles, sí, pero únicamente del 20 % de la población. Aumenta el costo de cumplir con la ley.

Esto por tanto, es sumar 1+1. A mayor costo de formalidad y a mayor incentivo a la informalidad, el resultado sólo puede ser el que vemos.

De mi parte, puedo dar fe que los contribuyentes formales ahora son acosados con requerimientos de información, mientras en las narices de todos, proliferan negocios informales, profesionales que no facturan, sectores de sobrevivencia que no quieren saber nada de SAT ni del gobierno y grandes aprovechados de toda esta red de informales que pueden distribuir sus productos y servicios sin tributar.

Mientras, quizás me quede solo como el único abogado de Guatemala que da factura hasta por la legalización de tarjeta de circulación…

 

 

Mario E. Archila M.

¿Hay obligación de tener estudios de precios de transferencia?

La respuesta corta es no.
Hay una publicación de SAT por allí que lo pide para las transacciones del 1 de enero al 20 de diciembre de 2013, sin embargo en ningún momento de la ley se exige tal cosa.
Con la reforma del 19-2013, se suspendió, además, toda la vigencia y aplicación de las normas de los precios de transferencia, que requiere un poco de cabeza para desenmarañar sus implicaciones para el contribuyente y para la SAT misma.

Arribamos al siguiente criterio, principalmente si debe o no contarse con un dictamen o estudio de los denominados precios de transferencia, realizando el estudio de las normas contenidas en el decreto 19-2013 y 10-2012 que crean la confusión.

La norma principal a analizar es el artículo 27, transitorio, del Decreto 19-2013 que establece:
“ARTICULO 27. Transitorio.
Suspensión de la vigencia de las normas especiales de valoración entre partes relacionadas. La vigencia de las normas especiales de valoración entre partes relacionadas contenidas en el Capítulo VI, artículos 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66 y 67 de la Ley de Actualización Tributaria, Decreto Número 10-2012 del Congreso de la República de Guatemala, quedan suspendidas de su aplicación y vigencia. Dichas normas volverán a tomar efecto y aplicación el día uno (1) de enero del año dos mil quince (2015). No obstante lo anterior, a partir de la vigencia del presente Decreto, la Administración Tributaria podrá requerir información respecto al contenido del referido Capítulo VI, para formar las bases de datos necesarias.”

Esta norma debe tenerse por vigente desde el 21 de diciembre de 2013, pero en concordancia con el artículo 7 del Código Tributario, tal como lo indica el artículo 30 de dicho decreto.

Es así que se nos presenta el cuestionamiento si debe o no requerirse la elaboración de un estudio de precios de transferencia para el año 2013.

De las normas suspendidas en su aplicación y vigencia, debemos distinguir si el efecto de dicha suspensión es posición jurídica del contribuyente o de SAT, o es ya un “derecho adquirido” o si simplemente es una expectativa.
La primera norma importante a considerar es el artículo 55 que otorga facultades a la administración tributaria para comprobar si las operaciones entre partes relacionadas se han valorado conforme a lo dispuesto por el artículo 54 que contiene el principio de libre competencia.
Esta es una facultad que está sujeta a poder hacer los ajustes “cuando la valoración acordada entre las partes resultare en una menor tributación… o diferimiento de imposición” y por tanto debemos comprender que:

Revisar las operaciones es una facultad de la administración;
Puede hacer ajustes a dichas operaciones únicamente cuando el resultado sea una menor tributación en el país.

Por ello concluimos, al tenor del artículo 7 del Código Tributario, que hoy día, la administración no puede aplicar esa norma, es decir, que del 21 de diciembre de 2013 al 31 de diciembre de 2014, no podrá revisar las operaciones ni hacer los ajustes, ya que al ser una facultad que está suspendida en vigencia y aplicación, durante ese lapso no es posible.

No obstante, luego del 31 de diciembre del 2014, la facultad estará vigente y será aplicable, por lo que debemos considerar la situación del período del 1 de enero de 2013 al 20 de diciembre de 2013, a la luz de las obligaciones tributarias respectivas y la facultad de que gozará la Administración Tributaria desde el 1 de enero de 2015. Con esto en mente, la Administración Tributaria, durante el año 2015, en adelante, podrá revisar las operaciones del año 2013 y aplicar las normas de valoración y el principio de libre competencia, para todas las operaciones del 1 de enero al 20 de diciembre del 2013, pues la norma estuvo vigente.

Esto, sin embargo, es distinto a las obligaciones de presentar documentos que analizamos a continuación:

ARTICULO 65. Principios generales de información y documentación.
Esta norma indica que: “ Son principios generales de información y documentación los siguientes:
1. Los contribuyentes deben tener, al momento de presentar la declaración jurada del Impuesto Sobre la Renta, la información y el análisis suficiente para demostrar y justificar la correcta determinación de los precios, los montos de las contraprestaciones o los márgenes de ganancia en sus operaciones con partes relacionadas, de acuerdo con las disposiciones de este libro.
2. El contribuyente debe aportar la documentación que le requiera la Administración Tributaria, dentro del plazo de veinte (20) días desde la recepción del requerimiento. Dicha obligación se establece sin perjuicio de la facultad de la Administración Tributaria de solicitar la información adicional que considere necesaria para el ejercicio de sus funciones.
3. La información o documentación a que se refieren los dos artículos siguientes de este libro deben incluir la información que el contribuyente haya utilizado para determinar la valoración de las operaciones entre partes relacionadas y estará formada por:
a. La relativa al contribuyente.
b. La relativa al grupo empresarial al que pertenezca el contribuyente.”, y, como relevante, adicionalmente al 66:

B. ARTICULO 67. Información y documentación relativa al contribuyente.
La documentación específica del contribuyente se exige en todos los casos a que se refiere el artículo “Definición de Partes Relacionadas” de este libro y comprende:
1. Identificación completa del contribuyente y de las distintas partes relacionadas con el mismo.
2. Descripción detallada de la naturaleza, características e importe de sus operaciones con partes relacionadas con indicación del método o métodos de valoración empleados. En el caso de servicios, se incluirá una descripción de los mismos con identificación de los distintos servicios, su naturaleza, el beneficio o utilidad que puedan producirle al contribuyente, el método de valoración acordado y su cuantificación, así como, en su caso, la forma de reparto entre las partes.
3. Análisis de operaciones comparables detallado de acuerdo con el artículo “Análisis de Operaciones Comparables” de este libro.
4. Motivos de la elección del método o métodos así como su procedimiento de aplicación y la especificación del valor o intervalo de valores que el contribuyente haya utilizado para determinar el precio o monto de sus operaciones.
5. La documentación referida en este artículo puede presentarse de forma conjunta para todas las partes relacionadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, siempre que se respete el grado de detalle que exige el presente artículo.”

Es así que vemos que estas normas -65 a 67- son normas que cobran aplicación “en el momento de presentación de la declaración anual del Impuesto Sobre la Renta”, por lo que al 21 de diciembre de 2013, la obligación de presentar dicha información no estaba constituida aún, ya que no había llegado el momento de cumplirla y llegará el momento de cumplir con la obligación de tener disponible dicha información a partir de la exigibilidad de la declaración jurada anual (31 de marzo de 2014). Es por ello que concluimos que no hay obligación legal de tener dicha información disponible, pues la obligación no nace a la vida jurídica debido a la suspensión de la vigencia y aplicación de las normas detalladas, que incluyen, entre otras, la realización y tenencia del análisis de operaciones comparables y justificaciones de la escogencia del método respectivo para valoración entre partes relacionadas.

El artículo transitorio, ya citado, establece la suspensión de la vigencia y aplicación, por lo que aclaramos que consideramos distintos suspender la vigencia que suspender la aplicación. En este caso, la vigencia de la obligación de presentar documentos, nace con el momento de presentación de la declaración anual, por lo que dicha obligación, al no haberse llenado supuestos de aplicación previo a la entrada en vigencia de la suspensión, no constituyó posición jurídica en ninguna de las partes de la obligación tributaria, como tampoco es un derecho adquirido de la administración exigirlo.
Queda a salvo, eso sí, con el único propósito de formar bases de datos, que la administración tributaria pueda requerir información, pero dicha información nace de una norma distinta (el propio artículo transitorio) y con la única finalidad de obtener información para formar bases de datos, no así como la obligación formal exigible que contienen los artículos 65 al 68.

Dicho esto, nuestra conclusión es que:

Por las transacciones del 1 de enero al 20 de diciembre de 2013, la administración podrá realizar ajustes a los precios de transacciones entre partes relacionadas, siempre y cuando inicie las revisiones con posterioridad al 1 de enero de 2015 y siempre que los precios pactados resultaren en una menor tributación en Guatemala.
La documentación que exigen los artículos 65 al 67 del Decreto 10-2012 del Congreso de la República, no es obligatoria, legalmente, producir, tener disponible ni entregar, para el período fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2013, toda vez que dicha obligación se materializaba con posterioridad a la suspensión de vigencia y aplicación de esas normas, con lo que no constituye posición jurídica ni era derecho adquirido de ninguna parte.

Mario E. Archila M.

Seminario ISR: 10-2012 y 19-2012

Archila y Asociados cumple 50 años de fundación en febrero. Para celebrar, lo invitamos a nuestra fiesta de cumpleaños, con un seminario.

¿De qué trata el Seminario?

Buscaremos resolver dudas

Este seminario está diseñado para resolver dudas sobre la aplicación del Impuesto Sobre la Renta, para el año 2013 y lo que nos cambió para el 2014 por el 19-2013.

No es un seminario de “contabilidad fiscal”, sino de criterios de aplicación, posibles ajustes e interpretación que puede uno prever SAT tendrá sobre la normativa.

Después del seminario usted sabrá qué hacer con la declaración 2013 y cómo ajustar sus procesos, políticas y decisiones financieras a la normativa vigente según las reformas del 19-2013.

Utilizaremos jurisprudencia reciente y ajustes que aún se discuten, para traspolar los criterios de SAT a la ley actual.

Nuestra mayor preocupación es que usted sepa que el texto de la ley ya representa ideas preconcebidas por la Administración Tributaria que son distintas a las sentencias pasadas y las instituciones vigentes del Derecho Tributario.

CelebrEmos

Ya son 50 años

Además de ser un seminario, con la mayor cantidad de información posible, es también una fiesta.

Archila & Asociados cumple 50 años de prestar servicios legales, sobre todo en el área de Defensa Tributaria.

Celebramos que llevamos 50 años protegiendo su dinero de criterios erróneos de las administraciones tributarias. 

¿Cómo celebramos? 

El seminario es gratuito, pero nos puede regalar 

Sí, como lo oye. Este seminario es gratuito únicamente el 6 de febrero de 2014. Luego, quizás, lo volverá a tener a un costo de Q780 como parte de nuestro programa de educación.

En el seminario tendremos, adicionalmente, una pequeña reseña de lo que han sido estos 50 años.

¿Sabía usted que la ley del Impuesto Sobre la Renta nación en Guatemala en el año 1963, meses antes de que Archila & Asociados iniciara su vida con su fundador, Luis Arturo Archila?

Le contaremos algunas otras historias.

En los cumpleaños se acostumbra recibir regalos, le pido nos regale su presencia y su apoyo, haciendo una donación al Club Rotario Las Américas. Sugerimos alrededor de Q300 por persona que asista. Estas donaciones serán utilizadas para las obras sociales de Club Rotario como el Hospital Moore en la zona 1, que atiende jornadas médicas pediátricas, con millones de quetzales de presupuesto anual; el Hospicio San José y sus más de 80 niños VIH positivo; Camino Seguro y su proyecto en el basurero para darle educación, alimentación y futuro a los niños que habitan en las inmediaciones del basurero.

El Club le dará un recibo que es deducible del ISR, tal como lo sería pagar por la capacitación, pero para una muy buena obra.

Temas puntuales

El contenido

Marco conceptual

  1. Rentas afectas
    1. Actividades lucrativas
    2. Del trabajo
    3. Del capital y ganancias de capital
  2. Residentes
  3. Regímenes
    1. Actividades lucrativas
      1. Utilidades
        1. Énfasis en los gastos deducibles y sus requerimientos
      2. Opcional simplificado
        1. Retención y pago directo
    2. Del trabajo
      1. Declaración inicial 
      2. Retención
      3. Planilla IVA
    3. Del capital
      1. Formas y tarifas
      2. Ganancias de capital
      3. Revaluación de inmuebles
      4. Ganancias de capital en acciones
      5. Casos confusos
  4. Partes relacionadas y “precios de transferencia”
    1. ¿Qué debo hacer para el período 2013?
    2. ¿Qué hago en el 2014?
  5. Casos de no residentes
    1. Intereses a bancos y personas extranjeras
  6. Algunas sentencias interesantes
    1. Pago de dividendos
      1. ¿Timbre, 5% de ISR?
    2. Diferencial cambiario

Llame al 23788484 y anótese. Se llenará muy rápido.

 

Mario E. Archila

Rentas de capital… ¿O no?

Una recurrente pregunta será si algo es o no una renta de capital o una renta regida por otra “cédula” en el Impuesto Sobre la Renta contenido en el 10-2012.

La duda, más que razonable, proviene de la misma redacción de la ley. Evidentemente chocan criterios económicos, contables y legales en el uso del lenguaje para establecer las distinciones, mas no podemos perder de vista que estamos frente a leyes y es el campo del derecho tributario resolver el conflicto.

Es así que la interpretación de cualquier norma tributaria debe hacerse a la luz de los principios constitucionales, de los contenidos en el Código Tributario y los contenidos en las leyes específicas.

El primer principio a aplicar en materia tributaria es el de legalidad. El establecimiento del tributo y sus bases deben estar contenidas en ley. Se desprende de ello que hechos generadores y su tipificación, deben contenerse en ley. Luego que por vía de la analogía no se pueden crear hechos generadores de tributos. También aplica a exenciones y demás bases de recaudación. Es así que el primer paso es aplicar el artículo 2 del Código Tributario en cuanto a las fuentes del Derecho Tributario. Las disposiciones constitucionales van en primer lugar y son las de mayor jerarquía. Siguen las leyes y tratados y por último los reglamentos. El artículo 239 de la Constitución es el que contiene el principio de legalidad.

El artículo 3 del Código Tributario exige la emisión de una ley para decretar tributos, otorgar exenciones, entre otros, por lo que primero hay que ubicar la norma legal aplicable.

En el 10-2012, el artículo 4 contiene las definiciones de “rentas afectas”, lo que deducimos de la frase “independientemente que estén gravadas o exentas”, y en conjunto con el artículo 3 que define como “afectas” las rentas obtenidas en el territorio nacional y por tanto, en el Artículo 4 se hace la categorización de “rentas de fuente guatemalteca”.

Así es que encontramos las definiciones de rentas de actividades lucrativas, las de rentas del trabajo y las rentas de capital.

Desgraciadamente, como opinión personal, este artículo no contiene una definición que excluya directamente unas de otras y causa, por tanto, confusiones en el transcurso de la ley.

Es así que resulta muy sencillo colocar una renta de capital como renta de actividad lucrativa viendo únicamente el artículo 4 o bien, viendo únicamente el hecho generador, contenido en el artículo 10, de las rentas de actividades lucrativas: “Constituye hecho generador del Impuesto Sobre la Renta regulado en el presente título, la obtención de rentas provenientes de actividades lucrativas realizadas con carácter habitual u ocasional por personas individuales, jurídicas, entes o patrimonios que se especifican en este libro, residentes en Guatemala.

Se entiende por actividades lucrativas las que suponen la combinación de uno o más factores de producción, con el fin de producir, transformar, comercializar, transportar o distribuir bienes para su venta o prestación de servicios, por cuenta y riesgo del contribuyente. (…)”

Esta definición me parece muy “curiosa”, toda vez que las rentas de actividades lucrativas estaban definidas en el artículo 4. Ahora, con esta definición en el hecho generador, se crean temas interesantes, especialmente si vemos que las rentas pueden ser “habituales u ocasionales”. Esto causa un conflicto frontal con la definición usual de ganancia de capital, pues ella se da por la venta de activos que no son del “comercio usual” del contribuyente.

También nos encontramos que si la actividad lucrativa, como la define el artículo 10 -Hecho Generador- es la combinación de uno o más factores de producción, así como “capital y empleo”, los servicios financieros son rentas que generan obligación tributaria en este régimen (Actividad lucrativa). La venta de bienes al crédito, por ejemplo, generará habitualmente intereses, por lo que está generando obligación tributaria ya que es hecho generador de este régimen.

Por su lado, las rentas de capital se describen, artículo 4, como “… las derivadas del capital y de las ganancias de capital, percibidas o devengadas en dinero o en especie, por residentes o no en Guatemala…” y entre el listado particular aparecen:

1. Dividendos y utilidades;

2. Intereses o rendimientos;

3. Regalías;

4. Rentas provenientes de bienes muebles o inmuebles (supongo que esto quiere decir precios por arrendamientos, pues el concepto renta es distinto dentro de la ley);

5. Ganancias de capital por la venta de acciones o títulos o participaciones, con varias calificaciones de afectación;

6. Rentas de capital derivados de la transmisión de bienes muebles o inmuebles situados en el territorio nacional;

7. Los premios de loterias, juegos, rifas y demás;

8. Incorporación al patrimonio del contribuyente residente de bienes, que no estén gravadas por otro impuesto directo.

Es así que la definición de “Actividades Lucrativas” incorpora todos los supuestos de afectación de las rentas y ganancias de capital, ya que, obviamente, todos los supuestos detallados derivan de la “combinación de uno o más factores de producción”. Esos factores, tradicionalmente, son el capital y la mano de obra o el trabajo. Recibo intereses porque tengo algún capital trabajando para mi, ya sea en depósitos o bien por haber prestado dinero. Recibo ingresos porque vendí, habitual u ocasionalmente, un bien.

La escogencia del leguaje causa muchas dudas. La distinción usual, para estos casos, sea mejor colocarla en la habitualidad de la realización que causa esos ingresos. Veamos así que resulta una renta de capital la obtención de una regalía por uso de marcas o patentes de invención. Sin embargo, esas rentas de capital pueden ser catalogadas como “rentas de actividades lucrativas” pues es una renta que habitualmente obtiene un contribuyente que se dedica a la explotación de derechos sobre marcas o patentes de invención y no tiene otra razón de ser. Sus inversiones son para generar marcas, crearles reputación, mercadearlas y luego vender derechos de uso de las mismas. Una compañía que crea personajes e historietas; una compañía que es la dueña del know how de un negocio que se comercializa con sus marcas, como sería cualquiera de los restaurantes de cadenas que todos conocemos. ¿Es una renta de capital? Ambos hechos generadores los incluyen. ¿Cómo resolvemos el conflicto?

La norma que debería servir de parámetro para responder es el 15: “Las rentas de capital y las ganancias de capital, se gravan separadamente de conformidad con las disposiciones del Título IV de este libro.

Lo dispuesto en el párrafo anterior, no es de aplicación a las rentas de capital mobiliario, ganancias de capital de la misma naturaleza, ni a las ganancias por la venta de activos extraordinarios obtenidas por bancos y sociedades financieras, ni a los salvamentos de aseguradoras y afianzadoras, sometidas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia de Bancos, las cuales tributan conforme las disposiciones contenidas en este título. También se exceptúan del primer párrafo, y deberán tributar conforme las disposiciones contenidas en este título, las rentas del capital inmobiliario y mobiliario provenientes del arrendamiento, subarrendamiento, así como de la constitución o cesión de derechos o facultades de uso o goce de bienes inmuebles y muebles, obtenidas por personas individuales o jurídicas residentes en Guatemala, cuyo giro habitual sea dicha actividad.”

Considero que el artículo 15 no hace del todo bien su trabajo, pues crea dos excepciones, mismas que son aplicables únicamente cuando uno se enfrenta a “rentas de capital” puramente. El primer problema es que las rentas de capital no están definidas de forma inequívoca y los elementos definitorios que tienen las rentas de actividades lucrativas también le aplican a los conceptos de rentas de capital. El artículo 15 está redactado como si unívocamente fueran rentas de capital que serán “absorbidas” como rentas de actividades lucrativas en este régimen, si se llena el requisito allí dado, en los varios casos exceptuados. Por lo que podríamos pensar que la interpretación de la norma es también que lo que está catalogado como “renta de capital”, salvo la excepción, tributará únicamente como renta de capital. Lástima que la redacción no sea clara, pues técnicamente, aunque haya exención, causa doble obligación tributaria. Una como renta exenta y otra como renta gravada.

Este punto, la exención y causación del tributo, sin embargo, también ocasiona problemas, que espero tratar más adelante en este medio.

Ahora, el tema, según el artículo 15, se centra en determinar si es el giro habitual dicha actividad o no. Regresamos, por tanto, a un concepto jurídico.

Se ha escuchado que la Administración Tributaria pretende que “giro habitual” sea equivalente a “actividad principal” como la define el Código Tributario en el Artículo 120 en cuanto a ser la actividad por la que el contribuyente obtuvo más del cincuenta por ciento de sus ingresos en el período anterior. Es claro que los conceptos son totalmente distintos. “Giro habitual” se refiere a la frecuencia de realización de una actividad, mientras que “actividad principal” se refiere al volumen de facturación. Obviamente no podrán ser equivalentes.

El giro responde a las actividades que una empresa lleva a cabo cada momento. Ahora bien, “actividad principal” en el sentido definido por el Código Tributario se refiere al volumen de facturación. Es así que será la actividad principal aquella por la que factura más del 50% de los ingresos del año.

Veamos así que un contribuyente puede realizar habitualmente -todos los días- venta de dulces y chicles. Es decir, tiene una empresa abierta por la que vende esos bienes habitualmente. También es propietario de 2 locales comerciales que da en arrendamiento desde hace 5 años, por los que cobra mensualmente una renta y, por último, es un excelente fotógrafo y cobra por sus servicios de fotógrafo, actividad que se desarrolla usualmente, por razones de los eventos que cubre, en Semana Santa y Navidad. De lo anterior se desprende que giro habitual será la tienda de dulces y el arrendamiento de los locales; mientras que la actividad menos “habitual” es la de fotógrafo. Pero, ¿qué tal si factura 60% de sus ingresos al año por su actividad de fotógrafo, ya que es tan famoso que puede darse el lujo de trabajar sólo esos meses al año, y de vez en cuando, mientras que las otras 2 actividades que realiza son habituales, pero facturan únicamente 40% del total?

Dicho esto, es importante tener claro que la ley habla de “giro habitual” y no de volumen de facturación para distinguir el régimen, pero no es sencillo, en el caso de los arrendamientos del ejemplo, ya que no tenemos un parámetro claro de cómo medir dicha habitualidad. Sabríamos, en este caso, que el contribuyente como actividad principal tendrá en el RTU registrado “Servicios personales”, pero, ¿aceptará SAT que los arrendamientos pagan conforme a las rentas de actividades lucrativas y no como rentas de capital inmobiliario?

Mario E. Archila M.