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El IUSI y sus incongruencias

El 19 de julio, a las 7a.m., tendremos nuestro acostumbrado desayuno seminario mensual. El tema: El IUSI y sus falencias. Específicamente trataremos:

1. Inconstitucionalidad del Impuesto Único Sobre Inmuebles por carecer de hecho generador, la ley solo brinda la manifestación de riqueza.

2. Inconstitucionalidad al señalar un objeto gravable “real” que no considera la capacidad de pago, ni establecer deducciones ni descuentos.

3. Atenta contra la propiedad privada, pues obliga a decidir para poder “pagar el impuesto”.

4. Falta de neutralidad y falta de revelación de capacidad de pago.

5. Posibilidad de arbitrariedades, pues la ley permite que mediante delegación de funciones y con disposiciones inferiores a la ley se modifique el valor del inmueble, la base imponible del IUSI.

Espero nos acompañe y profundicemos en este tema. Solo Q224.00 por persona, que incluye desayuno.

Llame al 23788484 con Doris para inscribirse. No quedan muchos espacios.

Mario E. Archila M.

Seminario Reformas Fiscales desde la perspectiva del defensor tributario

Le sugerimos reservar las mañanas del viernes 23 y miércoles 28 de marzo (de 8:00 a.m. a 12:45 p.m.),  para participar en el Seminario “Efectos de la nueva legislación tributaria”que se llevará a cabo en los Salones Reyes I y II del Hotel Barceló, dirigido principalmente a gerentes financieros, Contralores, Contadores generales y otros ejecutivos interesados en la materia.  Se analizarán los efectos de los Decretos 4-2012 y 10- 2012 principalmente en las empresas.

La inversión será de Q. 1,344.00 por las 2 reuniones; el segundo participante de una misma empresa tendrá un 10% de descuento y 20% del tercero en adelante.

Como los lectores saben, me dedico a la defensa fiscal y por tanto, mi visión no es “qué dice la regla” sino “por dónde se lo agarran” y “por dónde lo defiendo”. Venga y acompáñeme a descubrir la reforma fiscal desde esa perspectiva.

Si quiere reservar su lugar, llame al 23788484 con Doris y así le reservamos su espacio o bien haga clic acá y llene el formulario electrónico. 

Reformas al ISR contenidas en el 4-2012

Aunque no entran en vigencia las que modifican “situaciones jurídicas constituidas”, sí hay algunas que son importantes tener presente.

La primera se refiere a los exportadores. Es una combinación de normas del ISR e IVA modificadas en este decreto -4-2012- que causa varias controversias.

Es el primer artículo que reforma el ISR en este decreto y entre lo que llama la atención dice: “… cuando emitan facturas especiales por cuenta del vendedor de bienes o el prestador de servicios de acuerdo con la Ley del Impuesto al Valor Agregado y deberán retener con carácter de pago definitivo el Impuesto Sobre la Renta, con una tarifa del cinco por ciento (5%) si se trata de compra de bienes, y seis por ciento (6%) por la adquisición de servicios, calculado sobre la renta presunta del importe facturado, menos el Impuesto al Valor Agregado retenido”

La retención del IVA no aplica, pues acá no pagan el IVA sino que lo calculan como crédito y débito, pero el efecto es calcular el ISR como pago definitivo sobre la renta presunta con la tarifa que allí dice. Ahora bien, 2 problemas en el cálculo:

1. ¿Cuál es la base imponible? Base imponible en lenguaje de impuesto es la cantidad a la que le aplico el porcentaje. Acá dice “renta presunta”, pero no hay ningún artículo en la ley que explique cuál es la renta presunta. De tal manera que no “hay base”. ¿En qué importa esto? En que no tenemos forma de aplicar el porcentaje a nada. Creo que lo debieron decir en este artículo es cuál era la renta presunta, como estaba hasta el 25 de febrero y luego remitir a la tarifa del artículo 44 ó 72, según quisiera el Congreso. Grave error. Conclusión “constitucional”: NO SE PUEDE CALCULAR EL IMPUESTO Y POR TANTO NO SE PUEDE PAGAR.

2. Los líos que le causa al “proveedor no autorizado”:

    • ISR como pago definitivo -es decir, sin posibilidad de calcular su verdadera utilidad-
    • IVA: no se paga el IVA al productor. Se retiene la totalidad.
    • No hay exención para el productor en cuanto a no emitir factura. Sancionable por ello.

En este caso, el productor pagará sobre “renta presunta” aunque sea un productor real, legal, correcto y honrado. Esto quiere decir que la ley obliga a que se pague en la facturación sin importar cuál es la utilidad real del productor. El principio básico del Derecho Tributario es que deben establecerse impuestos únicamente sobre la capacidad de pago de un ciudadano. Una renta “presunta” no revela, no muestra, la capacidad de contribuir de ese productor. Además, sigue teniendo “ventas” y no hay regulación para efectos de considerarla renta exenta en su régimen normal. Podría tener que pagar 2 veces. En el IVA, el problema está en que el productor está obligado a dar factura en la venta, pero ahora, el comprador no la quiere, es más, debe emitir esa factura especial (factura especial: factura que emite el comprador), pero no existe ninguna norma que regule las obligaciones del lado del vendedor, con lo que podría hasta caer en la infracción sancionada con cierre de establecimiento.

La norma está tan mal hecha, que no puedo creer que le hayan hecho la “upa” en todos lados…

Mario E. Archila M. 

Jornadas Guatemaltecas de Derecho Tributario

El Derecho Tributario no es soplar y hacer botellas. Es una rama del Derecho compleja, por la cantidad de instituciones jurídicas que maneja.

El viernes 28 y sábado 29 de octubre tendrás la oportunidad de escuchar a 6 grandes conferencistas disertar sobre temas del Derecho Tributario que son más que interesantes. Empezará todo el viernes a las 2pm en el Hotel Princess (13 calle 7-65 zona 9) y concluirá con un almuerzo el sábado 29. No te lo puedes perder. Puedes ver el programa completo acá: IGDT

¿Cuáles son tus derechos constitucionales en materia tributaria? Ese tema inicia las jornadas a cargo del Dr. Hugo Rolando Escobar Menaldo, quien es actualmente Decano de la Universidad Rafael Landívar y doctorado en España, si la memoria no me falla. Esto será a las 3:15pm. Luego la palabra la tomará el Dr. Balladares, doctorado por Salamanca, quien hablará de la capacidad de pago y la reserva de ley. Ojos extranjeros viendo nuestra constitución. No me lo pierdo por nada.

A las 17:40, el Lic. Sergio Pineda, CPA y socio director de Grant Thorton Guatemala, hablará sobre el controversial tema de las NIC y NIIF en el ámbito tributario.

Para el sábado, almuerzo al concluir incluido, el Dr. Luis María Romero, autoridad a nivel mundial en Derecho Tributario, hablará de los mecanismos alternativos para resolver conflictos tributarios y la tutela del contribuyente. Este le interesa a todos.

Por Guatemala, se presentará el Dr. por la Universidad de Salamanca, Juan Carlos Casellas, con el tema de las mixtura de potestades en procedimiento de recaudación tributario.

El famoso Dr. Raúl Rodriguez Lobato de México hablará de la Fiscalización Tributaria, para que luego el presidente del Instituto Guatemalteco de Derecho Tributario haga las palabras de clausura y nos invite a almorzar.

Todo por solo Q500.00. Inscríbete en el Instituto, llamando al 23337045. El cupo es limitado. Marnie Godínez tomará tu inscripción.

Impuesto sobre la Renta en Relación de dependencia

Vamos a entrar a un tema complicado. Lo bueno es que sus aportes a fondos de pensiones, siguen siendo deducibles del ISR. Siga leyendo.

La mayoría de las personas pagan Impuesto Sobre la Renta en relación de dependencia. Es un régimen asqueroso. Realmente sucio y negativo. Evita el desarrollo de una clase media, castiga la formación de capital en ese grupo y coloca incentivos contrarios a los valores y principios que propiciarán un crecimiento económico en esa gran clase media. La misma clase mayoritaria de los países desarrollados.

¿Cómo me atrevo a decir esto? Un poco de sentido común, llamado técnicamente, análisis económico del derecho -en este caso de la ley, porque de Derecho no tiene nada.

Vea pues: el profesional liberal o el comerciante (técnico, profesional, comerciante, vendedor, etcétera) que no trabaja en relación de dependencia, tiene 2 opciones para el pago de su impuesto sobre la renta: 5% de sus ingresos brutos o 31% sobre su utilidad determinada al final del año (con pagos a cuenta y pago de Impuesto de Solidaridad). El que trabaja en relación de dependencia tiene el pago en una tabla progresiva, según su “renta” del año, con retención mensual sobre proyección.

El que trabaja “no en dependencia” paga mensualmente el 5% de sus ingresos o bien el trimestralmente algo aproximado al 31% de su utilidad. En el 5% sobre ingresos, ése es el impacto final del impuesto. En el 31%, el impacto mínimo será de 0.93% de ingresos brutos (llega a 1.25% por el ISO). Nada más. Se supone que el sistema de impuestos en Guatemala debe ser justo y equitativo, pero vea cómo son totalmente distorcionadores los elementos. Paga porcentualmente más el empleado, el trabajador, la mayoría.

El sistema “caro” para personas individuales que no están en relación de dependencia es 5% de sus ingresos. Se acaba la discusión. El otro, es sobre utilidad. ¿Qué gastos se incluyen para establecer dicha utilidad? Vea la ley y encontrará en el artículo 38 de la ley del ISR, una lista que va de la a) a la z).

Ahora, si usted es empleado en relación de dependencia, la ley establece sólo 6 razones para “deducir”. Q36,000 al año, sin comprobantes y un par de asuntos más, que realmente son insignificantes. Contribuciones al IGSS, gastos médicos y cierto tipo de seguros. Esto no suma más del 8% de sus “gastos” vitales. Y a cierto nivel de ingresos, usted ya paga 31% de ISR, casi sobre la totalidad de sus ingresos brutos. ¿No puede ser, verdad?

La ley dice entonces que si usted es extremadamente enfermizo, pagará menos impuestos. Eso si su patrono no decide despedirlo primero porque no es productivo. Igualmente, debe necesariamente aceptar como “deducible” sus pagos al IGSS, ya que es casi siempre obligatorio para usted realizar el pago -es técnicamente un tributo- de manera que si el propio Estado se lo exige, debe aceptarlo. Suena correcto, pero no trate de meter gastos de comida, vestuario u otras cosas, porque eso se supone que está incluido en los Q36,000 anuales… ¿Justo?

Para que no se sintiera tan “feo” el régimen, porque al hacer números resulta que su impacto empieza a ser 7, 9 y hasta 15% (y hasta más) sobre su sueldo, le crean el beneficio del “crédito por IVA pagado”. Esto es que usted vaya por el mundo recogiendo cuando factura pueda y todo el IVA que pagó en el año, se le acepta como “pago” para el ISR. Así, su patrono, recalcula su impuesto y el 14 de febrero del año siguiente, se lo devuelve de las retenciones que le hizo. Ahhh, sí, porque en este régimen, su cheque mensual ya viene con el cobro del Impuesto que resultará al final del año. Entonces el 14 de febrero es el día del cuchubal. 12% de todo lo que usted compró sirve para pagar el Impuesto Sobre la Renta. Al que realmente le sirve este beneficio es al Estado, pues obliga a los negocios a dar factura, ya que crea el incentivo en usted de ser cobrador de impuestos y aumenta la recaudación global de IVA y de ISR de dichos negocios. A usted le hace un poco de daño.

¿Qué fomenta este sistema? El gasto. El despilfarro. Con el afán de no pagar ISR, los empleados salen a la caza de cuanto puedan para justificar mayores gastos.

Adicionalmente, la ley, sabiamente, había dispuesto que los planes de pensiones de capitalización individual fueran un gasto deducible. Claro, pues todos sabemos que en los países desarrollados, los mayores actores en bolsas de valores -es decir los dueños de las corporaciones y mayores aportantes al mercado de capitales- son los fondos privados de pensiones. Warren Buffett manejaba sus inversiones así, según recuerdo. Usted tiene el derecho soberano de ahorrar para su vejez. Si es “proletario”, alguien debe velar por su vejez y qué mejor que un sistema de capitalización privada, es decir, suyo propio en el que usted sepa cuánto hay metido, para usted solito. Todos los libros de valores indican que la frugalidad en la juventud es moral y ayudará a su vejez, para no ser una carga para su familia, ni para el Estado.

Por ello existía la norma de esa deducción.

Claro, hasta que algún burócrata, “economista de la eficiencia burocrática” o asesor de planes de gobierno -no de estatistas-, dispuso manejar los términos a su conveniencia y en el año 2010, la Superintendencia de Administración Tributaria -SAT- emitió un “algo” que determinaba que los aportes a planes de retiro o fondos de “pensiones” bancarios, no serían deducibles. Argumentó SAT que la Superintendencia de Bancos le indicó que los bancos no podían realizar este tipo de planes. Cerraron burocráticamente el círculo. Por supuesto que yo dije en aquél momento que no era legal, constitucional ni justo…

Así es que los funcionarios de turno, con un criterio totalmente obtuso, anticuado y político y de corto plazo, pretendieron ampliar la recaudación coartando el soberano derecho de los trabajadores a ahorrar y acumular capital.

Si se mantiene como único beneficio sustancial en el ISR “la planilla del IVA”, como se le conoce, estamos minando la capacidad de formación de capital y seguiremos en el atraso, con un sistema bancario y financiero sostenido principalmente por operaciones de bonos del Estado, rentista y buscador de favores de las autoridades de turno. Ahora sí lo discutieron, porque se quedaron sin incentivos en el sistema para obtener capital de individuos. ¿De qué sirve ahorrar? Bien lo dijo una usuaria de Twitter: “A mi no me gusta guardar dinero en el banco. Prefiero dejarlo en bolsas, chumpas, pantalones, etc. Así ademas de ahorrar, me doy sorpresas”.

La Superintendencia de Bancos y el Banguat resultan defendiendo la postura que emitió a SAT, por supuesta comunicación de la Superitendencia de Bancos -que la dirigía el ahora presidente del Banco. SAT, por su parte, pretendió pasarse de la raya. Lo bueno, hoy se publicó la sentencia en la que le dicen a ambos, no metan sus narices en donde nadie los llamó. La Corte de Constitucionalidad emitió el fallo por el cual deben ser aceptados esos aportes y dejó sin efecto, para aceptarlo como deducción, los “dictámenes” de la Superintendencia de Bancos y de SAT.

Así que si usted tiene un fondo de pensiones en los bancos del sistema, todo lo que aportó durante el año 2010 es deducible. Compre su Diario Oficial para tener el texto. El principal argumento es que “…el principio de legalidad en materia tributara debe entenderse como la exigencia de que la creación de un tributo y también de sus elementos, sea determinada por una ley, y sin la existencia de esta ley no podrían surgir nuevos tributos o diferentes modalidades de sus elementos. Es decir, deberá ser por ley que se establezcan el hecho generador de la relación tributaria, las exenciones, el sujeto pasivo del tributo y la responsabilidad solidaria, la base imponible y el tipo impositivo, las deducciones, descuentos, reducciones y recargos y las infracciones y sanciones tributarias, de  manera que de no estar reconocido alguno de estos elementos en la ley, una autoridad de cualquier índole no podría crearlos, ya que de hacerlo estaría lesionándose el principio de legalidad” y por ello, cuando no se distinguió en la ley el tipo de “fondo de pensiones”, no puede limitarse el derecho de la deducción por medio de notas o resoluciones administrativas y reitera el criterio que sería una “exclusión arbitraria”. Criterio utilizado en la sentencia del 25 de marzo de 2004, expediente 1086-2003, también respecto a los derechos del empleado en la declaración del ISR de relación de dependencia -allí se discutía el crédito del IVA.

Mañana le contaré de algunos trucos por si lo llaman a “fiscalizarle” su planilla del IVA. No se vaya a dejar, por favor.

Mario E. Archila M.

¿Fines del Estado?

La historia nos enseña que quien puede cobrar impuestos tratará a toda costa de cobrar lo más posible.

Si bien el poder tributario es manifestación del poder del Estado, este poder no es absoluto ni ilimitado.

En Guatemala, gracias a una rica historia de abusos por parte de la administración tributaria, se incorporó a la Constitución del año 1985 lo que a muchos es un “candado” constitucional al cobro de impuestos.

Claro que es un candado constitucional. Esa es la razón, su espíritu, su justificación: evitar que quien quiere cobrar impuestos cobre lo que quiera.

Ahora en Guatemala se discute el presupuesto para el año 2011. Los ministros salen pidiendo ampliaciones presupuestarias, eliminar candados legales para reasignacioens del presupuesto, aprobación de bonos y financiamiento para la “reconstrucción”. Al lado de ello, nos enteramos de cada vez más actos de corrupción, malversación o priorización dudosa de los recursos tributarios y no tributarios del Estado por parte de la Administración Central.

El texto constitucional dice (artículo 239): Corresponde con exclusividad al Congreso de la República establecer los impuestos, ordinarios y extraordinarios, arbitrios y contribuciones especiales de conformidad con las necesidades del Estado… (luego dice acorde a los principios de equidad y justicia tributaria, tema de otras entradas a este blog).

Ahora bien, ya de dudosa calidad es el gasto en los programas de Cohesión Social, no digamos que de dudoso resultado en el largo plazo también. Las acusaciones de corrupción saltan como pulgas en perro callejero. La destrucción por lluvias hace que los ministros (Willy Castillo entre ellos. Extracto de entrevista en Siglo XXI: Ninguno de ustedes está a la fuerza y saben que están asumiendo una responsabilidad; ¿qué respuesta van a dar a ello? Este es un gran reto y una prueba muy fuerte. Cuando voy al Congreso y me citan, pregunto qué Guatemala queremos. Si queremos una con buenas carreteras, estoy convencido de que hay que hacer lo que se hizo en el Mitch: un impuesto temporal para hacer esa inversión. Traigamos al BID, a Cepal, que nos apoyen a monitorear, a la contratación, a esta empresa internacional que tengo que contratar para que nos certifique y nos verifique. Hagamos todo eso), pidan “impuestos temporales como para el Mitch”. Y yo digo: “Willy, perdón, que Guatemala no ha tenido impuestos extraordinarios nunca: el ISET en el 1991 ya es ahora el ISO, sin dejar de cobrarse, salvo 6 meses durante el año 2004“.

¿Pero, cuáles son las necesidades del Estado que deben cubrirse con los tributos? Sin entrar en discusiones “ideológicas”, seguro que “justicia, seguridad y educación” vienen a su mente…

¿En qué quiere invertir esta administración? En una exposición pictórica conmemorando la revolución del 44. Estoy de acuerdo con Luis Figueroa.

Ya párenle con la revolución del 44, eliminen esa memoria, que no es más que vivir anclados en un pasado que ni siquiera dio frutos. Veamos hacia el futuro, sin divisiones y centrando la capacidad del Estado a lo que verdaderamente son necesidades y que es la Guatemala que estoy seguro todos anhelamos:

1. Salir de casa con la certeza que SUS derechos son respetados;

2. Que en caso de que dichos derechos sean violados, haya un aparato de justicia que sirva pronta y cumplidamente tan apreciado Bien (justicia).

3. Que tenga la certeza que sus hijos no tendrán, desde su nacimiento, una deuda encima que cubrir, que es lo que la deuda pública está haciendo: hipotecando SU futuro, el de sus hijos y nietos.

¿Es moral pagar impuestos cuando sirven a intereses particulares y no de Estado?

Mario E. Archila M.

Haga una rica langosta: ley de extinción de dominio

Tengo un montón de cosas más importantes, en mi vida, pero esto es importante para el país.

La famosa ley de extinción del dominio, como dice LuisFi, es una “wizachada”. Ni modo. Quiere leer la ley. Vaya al sitio del Congreso. Acá está el link: http://www.congreso.gob.gt/archivos/iniciativas/registro4021.pdf

Eso es claro para los que entendemos un poquito de “debido proceso”, “protección constitucional”, “presunción de inocencia” y demás.

No es una cosa de persigamos a los malos y hagamos todo lo malo que podamos con ellos. ¡No! Es una cosa de principios.

En este blog he discutido sobre cuáles son los orígenes de ciertos principios y su aplicación en el derecho Tributario. El Constitucionalismo entero es el resultado de una lucha de siglos por limitar y determinar el límite al ejercicio del poder.

¿Sabe cómo se hace la mejor langosta? Se toma viva y se calienta el agua, hasta que esté cocida. Aderece a su gusto el agua, antes de calentar. De la misma manera se pierde la libertad y el límite que tantos siglos ha costado.

Las cosas no tienen derechos. Siempre las tienen las personas.

Esta ley pretende que las cosas tengan la “sanción”, no “las personas”, quienes seguirán siendo “inocentes”. ¡Hágame el favor!

Si le quitan su casa porque dicen que la cosa es “presuntamente de origen ilícita”, hace que usted sea “sancionado”, sin juicio. Si no, ¿explíqueme cómo le quitaron algo que es suyo, sin haberlo condenado? ¿Qué pasa si resulta que usted es inocente dentro de cuatro años? Esto es la zanahoria para aderezar la langosta.

Acá está la cebolla: Es imposible pensar que las “cosas” tengan derechos. Pregúntele a su computadora si firmó con usted un contrato de servicios profesionales, si siente apropiada la compensación… Es “SU computadora”.

Mire el ajo y albahaca: Se pierde el derecho de propiedad sobre bienes “de procedencia lícita, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia”… lo que quiere decir que si usted tiene locales comerciales o una casa y la da en “arrendamiento” a alguien, que resulta que lo acusan de los delitos que están allí, le quitan su casa o local.

Mariano Rayo me dirá: “Es que hay un procedimiento”, pero son babosadas, disculpen, porque la Constitución dice claramente que nadie es culpable, mientras no se haya probado lo contrario en un tribunal (principio formal) y para ello debe ser citado, oído y vencido (principio material). El procedimiento expedito y con apelación -ahora- en 48 horas, es ridícula, pues busque y prepare su prueba en 48 horas, cuando no ha sido citado más que para que le informen que su casa ya no es suya. Y es más, le informen al delincuente presunto que vivía allí, cuando va camino al preventivo.

El debido proceso material implica, definitivamente, que usted y sus cosas, son inocentes, hasta que les prueben lo contrario, no “independientemente” de la sentencia penal. Allí le va el cilantro.

Un poco de picante, le recomiendo chiltepe o chile piquín: mientras se discute, vea usted dónde vive, porque los bienes ya están en poder del Estado. El Fiscal, no el juez, llevan el procedimiento y el juez, sólo lo “aprueba”. Usted puede alegar, pero no le dan los bienes. Es decir que usted es culpable desde el inicio. “No es la cosa”, gritan en el Congreso… Así como muchas otras cosas que no entienden.

Esto es cuestión de principios. Lo que tiene plumas, camina como pato y hace “cuac cuac” sin producir eco, es un PATO.

Sirva en un plato con salsa de mantequilla, adornado con perejil colocho.

Cambiarle el contenido a las palabras es algo de lo que aquella novela de George Orwell se encargó de explicarnos llevaría a la sociedad a un régimen totalitario sin salida.

Además, si leyó la noticia de arriba, resulta que a puerta cerrada lo que los congresistas quieren es que a los funcionarios no les aplique la “presunción de culpa”… Es el poquito de sal que nos faltaba.

La langosta perfecta. ¿No cree?

Mario E. Archila

Lo que hay de nuevo 1

Uff! Título que le pongo para complicarme la vida.

Vamos a empezar con una noticia de Siglo XXI que me llamó mucho la atención:

En la noticia se habla del concepto de impuestos “redistributivos” y sus efectos. Se ha hablado mucho de los famosos programas sociales del gobierno de Guatemala. Los más controversiales son Mi familia Progresa y Bolsas solidarias. El diario en mención dice: ”

Pese a la vulnerabilidad, la familia de Álex no forma parte de los 8,440 beneficiarios de la Bolsa Solidaria Rural Temporal, la cual busca ayudar a las familias de los municipios priorizados que viven en comunidades con alto y muy alto riesgo de inseguridad alimentaria.

El programa consiste en la entrega de 1 quintal de maíz, 1 arroba de frijol y 2 litros de aceite vegetal comestible, durante tres meses, que coincide con el término de la siembra y el inicio de la cosecha de granos básicos. Así se explica en un informe de rendición de cuentas del Consejo de Cohesión Social.” (puede leer la noticia acá).

¿Qué tiene esto de importante? Bien, si lee toda la noticia verá cómo la comunidad se queja de la falta de ayuda y clama por ella al gobierno. Los entes burocráticos no asisten a 4 aldeas de Zacapa que representan riesgo alimentario, que ya han sido ubicadas. Las excusas no son importantes, pues el problema es de fondo.

1. No corresponde al gobierno salvar la crisis alimentaria. Es cuestión de generación de más riqueza en el país, para lo que los gobiernos no son el vehículo.

2. La repartición, aunque tengan excusas, obedece a intereses particulares de quienes toman las decisiones: los burócratas. Siempre habrá alguien a quien dejan fuera. No estoy diciendo acá que en este caso particular los intereses sean oscuros y poco nobles -eso júzguelo usted-, simplemente digo que siempre habrá esos criterios. En algunos casos será por razones políticas, por buscar el voto, por quedar bien con algún proveedor, etc.

3. Las necesidades del ser humano son siempre ilimitadas, pero igualmente, la actividad del ser humano es ilimitada. En estas situaciones hay mucha gente dispuesta a ayudar, siempre que el aparato estatal no esté drenando recursos de fines que son netamente privados: caridad, beneficencia y generación de riqueza, para usarlos con fines particulares y hasta políticos. Ese riesgo siempre estará, principalmente en un Estado cuasifallido que no podrá controlar la corrupción, salvo que atienda las verdaderas necesidades del Estado.

Esas necesidades del Estado a ser cubiertas -porque es la esencia del Estado moderno- son: justicia, seguridad, relaciones diplomáticas y obras públicas. A eso debe referirse el artículo 239 de la Constitución cuando establece que los tributos deben ser decretados para cubrir las necesidades del Estado.

No se pierda, utilizar los impuestos con fines redistributivos no salvará a nadie que esté en el punto más bajo de la escala de riqueza. Dejemos eso a la actividad bondadosa de los agentes sociales adecuados. A ellos que no pueden coercitivamente cobrar para conseguir el dinero, por lo que usarán el mismo en la forma más eficiente posible y tratarán de dar solución a largo plazo en las comunidades más necesitadas. ¿Quiere ejemplos? Hay muchísimos. Busque programas de esos en el mundo. Empiece con Soros.

Mario E. Archila

Pagamos, si hay consentimiento

La Constitución debe ser el documento que limite el ejercicio del poder. No hay manifestación del poder de imperio más controversial ni más directo en el individuo que el poder de establecer tributos.

Los términos han evolucionado por años de confrontación ideológica y lucha -muchas veces sangrienta- por lograr aquello que las Colonias Británicas en América establecieron como límite al poder: La búsqueda de la propia felicidad.

El bien común se definió de esa manera en los documentos que dan origen a lo que ahora conocemos como los Estados Unidos de América. El bien común es la razón y límite de las Constituciones.

El poder de decidir sobre la vida, de juzgar, de usar la fuerza, de enviar a la guerra y de cobrar tributos: todos elementos de ese poder “soberano” que la historia nos demuestra que el ser humano siempre ha querido limitar.

El monopolio de la fuerza se justifica únicamente en el sentido de mantener el orden en la sociedad. ¿Qué debe entenderse por “orden en la sociedad”? Ese debate ideológico ha causado muchas muertes y derramamiento de sangre en los anales de la historia. Los colonos de aquel comité que mencionamos lo definieron en la fórmula que mejor lo dice: la búsqueda de la propia felicidad.

El poder del soberano, del Estado, debe garantizar las situaciones generales necesarias para que cada cual lleve a cabo SU BÚSQUEDA de lo que lo hace feliz. El Estado no puede garantizar que cada uno lo logre, simplemente porque cada uno tendrá una definición diferente, propia y única. Mi felicidad no será su felicidad; mi felicidad no necesariamente corresponde con la suya y por tanto, aunque yo ostentara el poder, no puedo -moralmente no se me permite- imponer en usted ningún parámetro bajo pretexto que eso lo llevará a “su felicidad”. Esas condiciones generales son lo que aquellos colonos descubrieron, plasmaron en sus textos constitucionales -declaración de independencia y constitución de la Federación- y lucharon por lograr. Lo que era común a todos los colonos era esa creencia y necesidad de ser dejados a su libre determinación. Esa concepción los llevó a unirse y buscar un “bien común” a todos, ya que todos deseamos alcanzarlo, pero ninguno puede imponerlo al otro.

Esa concepción de bien común es lo que justifica la concentración de poder en los órganos del Estado e incluye el poder de establecer tributos.

Por ello, en las estructuras democráticas, se coloca la potestad de definir los tributos en los parlamentos. Son los parlamentos los que llevan la voz de todo ciudadano que busca su propia felicidad. Son los parlamentos los vehículos para establecer dichas condiciones generales para que cada ciudadano, cada individuo, esté representado y pueda buscar SU PROPIA FELICIDAD.

De allí el grito de guerra de la Revolución Americana: No taxation without representation. Un grito de guerra que no surgió en la Revolución Americana, sino que muchos años antes, allá por el año 1215 cuando se obligó al rey Juan Sin Tierra de Inglaterra a firmar un documento que daría origen, con el pasar de los siglos, a los fundamentos de los Estados Constitucionalmente limitados.

En la historia, se menciona que la Revolución Americana surgió porque las colonias no querían pagar el impuesto al té… Realmente el fondo es mucho más profundo que eso. Los Colonos no buscaron realmente la independencia de la corona inglesa desde el principio. Muchas campañas fueron realizadas para lograr REPRESENTACIÓN ante el Parlamento Inglés y comitivas diplomáticas fueron enviadas a tratar de lograr que el Rey Jorge dejara de abusar sus poderes en las colonias americanas.

De esa manera, el Parlamento impuso un tributo al té, el cual fue mal visto en las colonias americanas. Las colonias trataron de nuevo de lograr la representación en el parlamento, pues era un Derecho Inherente a cualquier ciudadano inglés, que cada tributo debía ser establecido por medio de su consentimiento prestado por la representación en el parlamento. Las colonias no estaban representadas.

Los Colonos argumentaban que sus derechos como súbditos de la corona inglesa les permitían representación directa en el Parlamento y que sin dicha representación directa, los tributos que el Parlamento les imponía eran inconstitucionales. En el año 1773, el Parlamento deroga el impuesto al té -sin representación de las Colonias- y el resultado de dicho acto fue tomado como un “insulto” a las colonias. Los hechos desembocan en lo que fue la conocida Fiesta del Té de Boston. Movimiento precursor de la guerra de independencia. Las colonias hubieran pagado y seguirían siendo colonias, si tan sólo se les hubiera dado la representación que exigieron. La obligación de pago nace cuando hay consentimiento y el consentimiento surge de la representación parlamentaria bien ejercida.

La representación parlamentaria directa, por tanto, es desde hace mucho tiempo considerada un derecho inherente y constitucionalmente protegido, que legitima la imposición de tributos.

En Guatemala, dicha representación está contenida en el artículo 239 de la Constitución que establece que “Corresponde con exclusividad al Congreso de la República establecer impuestos ordinarios y extraordinarios, arbitrios y contribuciones especiales…”

Los espero en la próxima…

Constitución como Garantía

Protegido por ese formalismo y alejado más de la cuenta de la realidad social, el jurista ha vivido durante muchos decenios cobijado dentro de una aséptica coraza profesional. Para él no había leyes justas o injustas. Sólo había “leyes” procedentes de un poder legislativo capaz de promulgarlas, sin entrar siquiera a considerar si tal poder era el derivado de una Constitución democráticamente aprobada o coincidía sin más con la voluntad soberana de tal o cual dictador. El positivismo jurídico desembocó así en la pérdida de conciencia ética y crítica por parte de muchos juristas. Recientemente se ha denunciado este fenómeno y se ha demandado la recuperación por parte de los juristas de una conciencia política no desgajada de su trabajo profesional. Las valoraciones éticas y la postura crítica respecto al Derecho vigente son enfoques que el jurista no debe situar en un plano lejano y metajurídico, aunque en su mano no esté siempre, como es obvio, la posibilidad de derogar o simplemente de arrinconar en el olvido las normas formalmente vigentes.

TOMÁS Y VALIENTE, F., “Manual de Historia del Derecho Español”, Editorial Tecnos, Madrid, 1979, p. 629.

Aunque densa la cita, simplemente implica que la ley no es ley porque cumplió un proceso formal legislativo. No todo lo que se “promulga” tiene la calidad moral de ser obligatoria. Tenemos leyes que favorecen matar a una persona, raza o religión, perfectamente bien promulgadas, pero no por ello “justas” en el sentido de moralidad que la hace obligatoria.
De allí deriva el papel primordial y único que una Constitución debe cumplir: proteger al individuo de quien ostenta el poder del Gobierno.
La Constitución es la garantía que los derechos inherentes no serán violentados por ningún órgano gubernamental, ya sea el Ejecutivo, el Legislativo, el Judicial o cualquier otro en que se haya constituido realmente. La “inherencia” de dichos derechos es lo que permite calificar una ley de “justa” o “injusta”, o en otras palabras, de moralmente obligatoria o no.
Es así que la esfera de derechos individuales debe ser protegida de manera absoluta, como la tradición constitucionalista pura lo concibe. Ya comentamos que la primera constitución moderna nace de la Revolución Americana y ese documento que gritó independencia: la búsqueda de la felicidad de cada cual. En esa frase se condensan los derechos individuales inherentes.
En el siglo XX pasado, la inherencia de dichos derechos cedió ante un concepto desviado y quizás absurdo de “democracia”. Esta palabra perdió su sentido real, para convertirse en una regla de toma de decisiones sobre la premisa de una “mayoría soberana”. Sin embargo, el argumento de la decisión mayoritaria no puede ser suficiente para invadir la esfera de derechos individuales y menos los inherentes. Si se permitiera dicho discurso caeríamos de nuevo en regímenes tan mayoritarios y “democráticos” como el Nazi en Alemania, que es precisamente lo que muchos gobiernos -si no es que todos- buscan lograr. Algunos con mejores intenciones que otros, bajo una regla de mayoría pretenden despojar al individuo de sus esferas más privadas, para convertirse en un parámetro moral “por mayoría”. Nada más peligroso.
Esto puede parecer absurdo y extremo, pero debemos recordar que las “leyes” Nazis fueron aprobadas por un parlamento democráticamente electo, dirigidas contra las minorías étnicas y religiosas, un hecho histórico que hoy se considera como abominable. La evidencia de las posibilidades de abuso de la regla de la mayoría son abrumadoras y aún así, en el mundo jurídico -político, profesional y académico- se sigue escuchando que ‘dura lex est lex‘ sin entrar a considerar si el contenido de dichas “leyes” es o no Derecho. Derecho será únicamente aquella regla parlamentariamente proclamada que cumple con los presupuestos morales para ser obligatoria.
Bajo el argumento que la representación parlamentaria es suficiente para dictar, emitir y dar validez a cualquier “ley” se pueden cometer, como de hecho se han cometido y siguen cometiéndose, grandes injusticias y crímenes. El abuso de poder no es un fenómeno del absolutismo francés del Rey Sol, sino que de cualquier absolutismo, si no, vale recordar los crímenes cometidos por la propia Asamblea Revolucionaria en el nombre de la libertad.
El poder sin límites es altamente peligroso, tanto que la historia de la humanidad es una lucha constante por limitar dicho poder. El Constitucionalismo y la separación de poderes  promulgada por Montesquieu y Locke son el mecanismo encontrado para limitar el poder ‘soberano’ y proteger a los individuos de ese poder. Sin esas limitaciones el capricho del gobernante de turno, ya sin importar si es un ente colectivo o unipersonal cometería los abusos que se le antojaran. De la misma manera un parlamento, bajo el argumento de la representación mayoritaria, declararía “leyes” que violentarían los derechos de minorías. La simple separación de poderes, como las Constituciones de corte francés -varias de las Latinoamericanas- padecen el grave vicio de no ser limitaciones Constitucionales. Especialmente las constituciones más “modernas” y “progresistas”, incluyen provisiones que amplían las esferas de decisión e intromisión de los órganos estatales, sin cumplir con su papel de limitar el poder.
Es, pues, misión del jurista cuestionarse y pronunciarse contra cualquier intento de utilizar argumentos demagógicos y populistas para crear lo que Toqueville llamó Dictadura de las Mayorías.
El tema de los impuestos pasa por el mismo problema. La Constitución debe necesariamente limitar el poder de establecerlos. Dichas limitaciones deben trascender de las necesidades particulares de un gobernante, así como de sus caprichos. Una vez que la legislación tributaria pasa de dichos límites, la obligación moral de pagarlos está extinguida, pues hay una clara comisión de abuso de poder por parte de los entes encargados de establecerlos, cobrarlos y utilizarlos.
¿Me acompaña a realizar los análisis de cuáles son dichos límites?