Los límites morales a la tributación. tel: 22793939
Los duendes de las estadísticas de WordPress.com prepararon un informe sobre el año 2012 de este blog.
Aquí hay un extracto:
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Hoy, 26 de diciembre de 2012, se publicó en el Diario Oficial la sentencia de inconstitucionalidad de algunos preceptos incluidos en el decreto 4-2012.
El primer comentario que salta a la luz de la sentencia es que EL CONGRESO NI SE ENTERÓ QUE LE CORRIERON AUDIENCIA POR EL DECRETO 4-2012 Y EVACUÓ LA AUDIENCIA CON ARGUMENTOS RESPECTO AL 10-2012. Así de bien saben los legisladores lo que hacen.
Se declaró inconstitucional la limitante que se estableció para los empleados en relación de dependencia sobre la deducción de los planes de pensión privados. Es así que los aportes a planes de pensión SON deducibles tal como lo eran antes del decreto 4-2012. Buena noticia para los empleados. Ningún empleado, por tanto, deberá obedecer el párrafo que dice: «Los planes de previsión social de capitalización individual a que se refiere esta literal, deberán corresponder expresamente a planes de previsión para jubilación y contar con la debida autorización de la autoridad competente, para funcionar como tales.»
El otro artículo que tuvo un final «positivo» para los contribuyentes es la llamada reserva interpretativa que hace la Corte de Constitucionalidad sobre el artículo 3 del 4-2012, que modifica los costos y gastos no deducibles.
La Corte no entra al argumento verdaderamente interesante de la Posición Jurídica Constituida, pero lo hace tangencialmente hablando de la seguridad y que la modificación de los costos y gastos no deducibles no puede ser aplicable a los contribuyentes que ya estaban operando antes del 25 de febrero de 2012 sino que únicamente aplicará a quienes se inscribieron en SAT a partir del 25 de febrero de 2012.
Literalmente la Corte dice: «…si dejar la reserva interpretativa de que, en cuanto a los contribuyentes que estuvieran inscritos antes del veinticuatro de febrero de dos mil doce, dentro del régimen especial contenido en el artículo 72 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, al momento de la liquidación respectiva del período impositivo correspondiente del uno de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil doce, la cual, formalmente deben presentar dentro de los meses de enero a marzo del año dos mil trece, determinarán el pago del impuesto sobre la renta que les corresponde, conforme a su renta imponible que resulte de la depuración de su renta bruta, de acuerdo a las deducciones establecidas en el artículo 39 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (Decreto 26-92 del Congreso de la República), sin tomar en cuenta la reforma dispuesta en el artículo 3 referido.»
Lo anterior quiere decir que lo que pretendían tanto el Congreso, SAT y el Ministerio de Finanzas, que era ya de por sí una movida bastante absurda (léase «tonta y de ignorantes», pero como lo leen menores de edad no lo pongo así), es aplicable, como dijimos los que entendemos de Derecho Tributario, solo para contribuyentes que se inscribieran con posterioridad al 24 de febrero de 2012.
Lo que no es aplicable es:
ARTICULO 3.
Se reforma el artículo 39, el cual queda así:
«Artículo 39. Costos y gastos no deducibles. Las personas, entes y patrimonios a que se refiere el artículo anterior, no podrán deducir de su renta bruta los costos y gastos siguientes:
a) Los que no hayan tenido su origen en el negocio, actividad u operación que genera renta gravada.
En particular, los gastos financieros incurridos por la obtención de recursos utilizados para la realización de inversiones financieras en actividades de fomento de vivienda, mediante cédulas hipotecarias, en tanto dichos títulos de crédito estén exentos de impuestos por mandato legal.
Los contribuyentes no deben deducir los costos y gastos directos en que se incurra para producir las rentas exentas o no afectas; para ello, deben registrarlos en cuentas separadas, a fin de deducir sólo los que se refieren a operaciones gravadas. Si no se llevan cuentas separadas, se calculan los costos y gastos en forma directamente proporcional al total de gastos directos entre el total de rentas gravadas, exentas y no afectas.
b) Los que el titular de la deducción no haya cumplido con la obligación de retener y pagar el Impuesto Sobre la Renta, cuando corresponda. Serán deducibles una vez se haya enterado la retención.
c) Los no respaldados por la documentación legal correspondiente. Se entiende por documentación legal la exigida por la Ley del Impuesto al Valor Agregado, la Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y Papel Sellado Especial para Protocolos y otras disposiciones legales tributarias y aduaneras, para efectos de comprobar los actos y contratos afectos a dichos impuestos. Lo anterior, salvo cuando por disposición legal la deducción pueda acreditarse por medio de partida contable.
d) Los que no correspondan al período anual de imposición que se liquida, salvo los regímenes especiales que la presente Ley permite.
e) Los sueldos, salarios y prestaciones laborales, que no sean acreditados con la copia de la planilla de las contribuciones a la seguridad social presentada al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, cuando proceda.
f) Los respaldados con factura emitida en el exterior en la importación de bienes, que no sean soportados con declaraciones aduaneras de importación y su recibo autorizado de pago; a excepción de los servicios que deberán sustentarse con el comprobante de pago al exterior.
g) Los consistentes en bonificaciones con base en las utilidades o las participaciones de utilidades que se otorguen a los miembros de las juntas o consejos de administración, gerentes o ejecutivos de personas jurídicas.
h) Los de erogaciones que representen una retribución del capital social o patrimonio aportado. En particular, toda suma entregada por participaciones sociales, dividendos, pagados o acreditados en efectivo o en especie a socios o accionistas; las sumas pagadas o acreditadas en efectivo o en especie por los fiduciarios a los fideicomisarios; así como las sumas que abonen o paguen las comunidades de bienes o de patrimonios a sus integrantes, por concepto de retiros, dividendos a cuenta de utilidades o retorno de capital.
i) Los de intereses pagados que excedan al valor de multiplicar la tasa de interés por un monto de tres veces el activo neto total promedio que resulte de la información presentada por el contribuyente en sus declaraciones juradas anuales. Para efectos de la presente literal se entiende como activo neto total promedio, la suma del activo neto total del cierre del año anterior con la del activo neto total del cierre del año actual, ambos valores presentados en la declaración jurada anual del Impuesto Sobre la Renta y anexos de cada período de liquidación definitiva, divididos entre dos. El activo neto total corresponde al valor en libros de todos los bienes que sean efectivamente de la propiedad del contribuyente. La limitación prevista en este inciso no será de aplicación a entidades bancarias y sociedades financieras sujetas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia de Bancos.
j) Las sumas retiradas en efectivo y el valor de los bienes utilizados o consumidos por cualquier concepto por el propietario, sus familiares, socios y administradores, así como los créditos que abonen en cuenta o remesen a las casas matrices, sus sucursales, agencias o subsidiarias.
k) Los provenientes de cuentas incobrables, cuando se trate de contribuyentes que operen sus registros bajo el método contable de lo percibido.
l) Los de mantenimiento en inversiones de carácter de recreo personal. Cuando estas inversiones estén incluidas en el activo, junto con el de otras actividades que generen rentas gravadas, se llevarán cuentas separadas para los fines de determinar los resultados de una y otra clase de inversiones.
m) Los de mejoras permanentes realizadas a los bienes del activo fijo, y en general, todas aquellas erogaciones por mejoras capitalizables que prolonguen la vida útil de dichos bienes o incrementen su capacidad de producción.
n) Las pérdidas cambiarias originadas en la adquisición de moneda extranjera para operaciones con el exterior, efectuadas por las sucursales, subsidiarias o agencias con su casa matriz o viceversa.
o) Las primas por seguro dotal o por cualquier otro tipo de seguro que genere reintegro, rescate o reembolso de cualquier naturaleza al beneficiario o a quien contrate el seguro.
p) Los incurridos y las depreciaciones de bienes utilizados indistintamente en el ejercicio de la profesión y en el uso particular, sólo podrá deducirse la proporción que corresponda a la obtención de rentas gravadas. Cuando no se pueda comprobar la proporción de tal deducción, sólo se considerará deducible, salvo prueba en contrario, el cincuenta por ciento (50%) del total de dichos gastos y depreciaciones.
q) El monto de las depreciaciones en bienes inmuebles, cuyo valor base exceda del que conste en la Matrícula Fiscal o en Catastro Municipal. Esta restricción no será aplicable a los contribuyentes que realicen mejoras permanentes o edificaciones a bienes inmuebles que no son de su propiedad, ni a los propietarios de bienes inmuebles que realicen mejoras que no constituyan edificaciones, siempre que dichas mejoras no requieran, conforme a las regulaciones vigentes, de licencia municipal de construcción.
En el caso de las depreciaciones que se han venido aplicando antes de la vigencia de esta Ley, y que exceden el valor base, el contribuyente podrá continuar con la depreciación de los mismos como gasto deducible, únicamente si demuestra la inversión efectivamente realizada en los inmuebles.
r) El monto de las donaciones realizadas a organizaciones no gubernamentales, asociaciones y fundaciones no lucrativas, de asistencia, servicio social, iglesias y entidades de carácter religioso, que no cuenten con la solvencia fiscal del período al que corresponde el gasto, emitida por la Administración Tributaria.
s) El monto de costos y gastos del período de liquidación que exceda al noventa y siete por ciento (97%) del total de la renta bruta. Este monto excedente podrá ser trasladado exclusivamente al período fiscal siguiente, para efectos de su deducción.
La disposición del primer párrafo de esta literal, no es aplicable a los contribuyentes que tuvieren pérdidas fiscales durante dos (2) períodos de liquidación definitiva anual consecutivos o que tengan un margen bruto inferior al cuatro por ciento (4%) del total de sus ingresos gravados. Para el efecto, los contribuyentes deberán presentar informe, previo a que venza la presentación de la declaración jurada anual y los anexos a que hace referencia el artículo 54 de la presente Ley, por medio de declaración jurada prestada ante notario, acompañando los estados financieros auditados y medios de prueba documental que acrediten tales extremos.
Para efectos de la aplicación del párrafo anterior, se entiende como margen bruto a la sumatoria del total de ingresos por servicios prestados más la diferencia entre el total de ventas y su respectivo costo de ventas.
La Administración Tributaria puede realizar las verificaciones para comprobar la veracidad de lo declarado y documentación acompañada.»
Según, entonces, la sentencia del expediente 2836 -2012 de la Corte de Constitucionalidad las modificaciones de este artículo al impuesto sobre la renta solo aplican para los contribuyente inscritos a partir del 25 de febrero del año 2012.
Otros fueron impugnados, declarados sin lugar, que era de esperarse, pues corresponden a normas que no chocan directamente con normas constitucionales «dogmáticas» y por tanto, es más difícil hacer el argumento.
Ahora bien, me sorprende que la Corte declare sin lugar el artículo 7 del 4-2012, pues crea una arbitrariedad enorme. ¿Cómo es posible que mis precios de venta en el IVA dependan del precio de la competencia? Ni modo. Así que, salvo nuevo planteamiento, el artículo 7 sigue vigente. Se lo copio para que se asuste:
ARTICULO 7.
Se adiciona el artículo 14 «A», el cual queda así:
«Artículo 14 «A». Base del débito fiscal. Para efectos tributarios, la base de cálculo del débito fiscal es el precio de venta del bien o prestación de servicios, ya incluidos los descuentos concedidos.
En el caso que un contribuyente, en un plazo de 3 meses, reporte en su facturación precios de ventas promedios menores al costo de adquisición o producción de bienes, la Administración Tributaria podrá determinar la base de cálculo del débito fiscal, tomando en consideración el precio de venta del mismo producto en otras operaciones del mismo contribuyente u otros contribuyentes dentro del mismo plazo, salvo que el contribuyente justifique y demuestre las razones por las cuales se produjo esa situación y presente información bancaria y financiera que acredite sus ingresos reales.
En los servicios de espectáculos públicos, teatro y similares, los contribuyentes deben emitir la factura correspondiente y el precio del espectáculo consignado en la misma no debe ser inferior al costo del espectáculo para el público, de acuerdo al precio de cada localidad del evento.»
Los dejo así con el regalo de año nuevo que la Corte nos dio.
Mario E. Archila M.
Salí de mi casa y fui al café.
El de siempre. Allí al que recurro cuando debo meditar de la vida.
Sin mucha atención me dispuse a sentarme con el latte grande con leche deslactosada de siempre.
Un joven sentado en el sillón de al lado me llamó la atención. Usaba la misma camisa que había sido mi favorita 20 años atrás.
Ya no logro ni recordar lo que era tener 17 años.
El aroma de café con leche llena mi entorno y me sumerjo en ese libro que tenía algo abandonado.
No lo puedo creer. El joven no sólo tiene mi camisa, soy yo. Mi mente me está jugando una gran broma… aunque recuerdo que hace 20 años tuve una muy extraña conversación.
Me acerco al joven y le pregunto que qué hace. “Estoy revisando programas de estudio para la Universidad. Es posible que pida una beca para estudiar en Europa”, me responde con un poco de pena.
“Yo estudié un año en Austria”, le digo, como para tranquilizarlo. Me cuenta sus planes y que busca estudiar en Austria también, pues estudia en el Austriaco. Realmente no es ninguna broma de mi cerebro.
Conversamos casi 2 horas. Qué ingenuamente inocente era hace 20 años. Creía que el mundo era un espacio en el que los títulos universitarios abrían las puertas.
Estudios se perfilaban en el futuro como la llave del éxito. Compartimos esos sueños y no pude más que tratar de explicarme que la vida no era una ecuación matemática tan simple.
La vida es una interacción con seres humanos que viven cada cual en su mundo y en sus cavernas. Cada uno escoge en dónde. Me expliqué, con el ánimo de recordarlo para esos momentos que sabía vendrían, que la vida te manda brazas calientes que debes sostener en las manos hasta tener callosidades que resistan la siguiente braza aún más caliente. Y todo ello, con una sonrisa. Los planes no están allí para ser cumplidos, sino para ser vividos. Que los podría modificar en cualquier momento. Que podría dejar de lado la prioridad de hacer una vida, por vivir una.
Me dije, con esa misma ingenuidad que tuve hace 20 años, mañana siempre es un mejor día que ayer, pues estás vivo y puedes remendar lo que rompiste, pero trata de nunca romper un corazón, pues remendar eso no está en ti, sino en el corazón roto.
Una luz de esperanza debía quedar, pues sabía que venían años de duda, de desconsuelo. De no saber si el camino correcto era ése. Ese joven de 17 años debía aprender a sufrir.
Tendría la beca, no tendría la pasión. Tendría la beca, no tendría la paz.
Las herramientas para ver que lo que anhelas no es siempre lo mismo que recibes. Ese joven debía saber que sus sueños no siempre lo harán feliz, pero que el camino por obtenerlos le dejará marcado el sendero para mejores sueños y mejores felicidades que las que pueda soñar.
A los 17 años uno seguramente cree que todo lo puede. Así era yo. Dicen por allí, le comentaba, que al ir madurando uno pierde ese ímpetu. Le pedí que se prometiera que nunca iba a dejar de pensar que todo lo podía y no permitiría que nadie le convenciera de lo contrario. Solo eso le sacará a flote en lo que está por venir.
No faltaba el tema del amor. No sabía que haría con esa novia que tenía y la posibilidad de irse de Guatemala.
Sin desilusionarlo, traté de hacer una de esas magistrales exposiciones de cómo el amor llega cuando se puede ser feliz en pareja. “Pareja”, palabra que implica equidad, igualdad. Dos enteros que se complementan. En aquel momento eran dos incompletos que se hacían compañía, que era muy distinto.
Creo que no me entendí.
Hablamos de la posibilidad de ver la nieve. Le dije “Disfrútala. Juega como ves a los niños de 4 años jugando. La nieve será cálida al jugar con ella y aliviará ese frío que sentirás en la soledad.”
Me confesó que tenía miedo de fracasar. Le aseguré que lo haría. Que el fracaso es el primer paso del éxito y que no puede nunca dejar que el fracaso llene su corazón. Le pedí que en cada fracaso llorara un rato y luego, como ave fénix, se levantará y saliera a dar batalla. Claro está, que ese joven aprendería eso años después y no luego de haber olvidado esas palabras.
Le repetí que los títulos universitarios nunca sostienen el peso de la vida. Que para sostener la vida se requerían pilares de carácter, integridad, lucha y perseverancia. Todo apoyado en el verdadero amor.
Me sonría el muchacho con gestos de aquella timidez que no le abandonaría nunca, mas podría llegar a enmascarar.
Creo que nunca entendí lo que me dije. La vida no es de lecciones habladas, sino de coleccionar uno mismo las cicatrices de las caídas y los vientos de las cumbres.
El café se vaciaba de las tazas. El tiempo corría.
La creatividad, le explicaba, te ayudará más que los libros de texto. El olfato, el instinto, será, muchas veces, mejor consejero que las lecciones magistrales. Eso sí, me dije firmemente, nunca creas que el camino a seguir es el fácil. El camino que debes tomar es que se pinta complicado. “Vé y búscate los poemas de Robert Frost, especialmente uno que habla del “Camino No Elegido” (Inglés o Español). Te gustará”, le aconsejé.
Dos horas de pensar en esos 20 años que nos separaban y encontrar que seguíamos estando en el mismo lugar. Él con el miedo al futuro. Yo con el miedo al futuro. Él sin entender las claves de la vida y yo creyendo saber algo más que él.
Empezará el 2013 y deberé, ahora, sentarme frente al espejo y recordarme todo esto, para así, construir el camino al sueño.
Así pasaré las fiestas y el año nuevo.
¿Usted, qué hará?
Mario E. Archila M.
Como habrán escuchado, la Ley de Extinción de Dominio eliminó la posibilidad de tener acciones al portador. Adicionalmente, se estableció un plazo de 2 años para cambiar las acciones al portador que ya existan por acciones nominativas.
Este cambio implica:
Hacer el canje de acciones.
Verificar que se dieron avisos de emisión de acciones y en su caso, dar el aviso de emisión de acciones (Esto es en el Registro Mercantil).
Solicitar a la administración de la entidad el canje de los titulares de los títulos de acciones.
Hacer los registros en el libro de Registro de Accionistas, que es un libro que debe tener toda sociedad. No es un registro público.
Emitir lo nuevos títulos nominativos.
Verificar que el 100% del capital está representado en acciones.
Y, por último, entre el 29 de junio de 2013 y el 28 de agosto de 2013, dar el aviso al Registro Mercantil de haber dado cumplimiento al cambio y en caso de no haber convertido el 100% de las acciones, informar de esas acciones que no se transformaron.
La experiencia nos indica que la mayoría de sociedades no tienen avisos de emisión de acciones dados correctamente y tampoco tienen títulos de acciones. En muchos casos, lo único que hay es escrituras de constitución que crean el problema de tener acciones sin respaldo. Esta situación es fácil de regularizar, pero el tiempo puede ser un factor importante.
También hemos visto que casi ninguna sociedad tiene libros de Registro de Accionistas y con ello, hay que hacer este trámite también, con la correspondiente multa (bastante baja) que imponen el Registro Mercantil y SAT.
¿Qué paso si no las cambia y no da el aviso al Registro Mercantil? Simplemente no podrá ejercer los derechos como accionistas y tendrá que iniciar un procedimiento judicial para obtener sus acciones y sus derechos.
Si requiere ayuda en regularizar sus entidades, con mucho gusto le podemos dar una mano.
Atentamente,
Archila & Asociados
Norma de la que hablamos:
ARTICULO 74. Transitorio.
Se establece el plazo de dos (2) años, contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para que las sociedades anónimas y las sociedades en comandita por acciones, reguladas en el Código de Comercio de Guatemala, Decreto Número 2-70 del Congreso de la República, que hayan emitido acciones al portador antes del inicio de la vigencia de la presente Ley, procedan a efectuar la respectiva conversión por acciones nominativas.
Dentro del plazo de treinta (30) días después del vencimiento del plazo de dos (2) años a que se refiere el párrafo anterior, las sociedades anónimas y las sociedades en comandita por acciones deberán dar un aviso al Registro Mercantil de haber dado cumplimiento a esta disposición e informando en su caso, de las acciones al portador que no se hubieren convertido a acciones nominativas.
Vencido ese plazo de dos (2) años, sólo podrán ejercerse los derechos que incorporan las acciones nominativas. En el caso de las acciones al portador que no hubieren sido convertidas a acciones nominativas, deberá seguirse el procedimiento estipulado en el artículo 129 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Número 2-70 del Congreso de la República.
El Registro Mercantil verificará el cumplimiento de lo establecido en este artículo, conforme los procedimientos que Implemente para el efecto.
En la edición de Prensa Libre del 29 de noviembre de 2012 me encontré -me contaron y luego fui a leer- de dos noticias que me alarmaron.
La primera es que «INVESTIGAN NEGOCIOS UBICADOS EN ZONA 15» por la posibilidad que sean fachadas para el lavado de dinero. La encuentra en la página 10.
¿Qué me alarmó? Que nos estamos convirtiendo en un régimen que duda de cualquier ciudadano. Todo negocio implica la existencia de lavado de dinero o vínculos con el narcotráfico. La noticia dice «Entre los hechos que han desencadenado sospechas para que el Ministerio de Gobernación monte operativos de inteligencia se incluyen el aumento y creciente desarrollo comercial, hurto y robo de vehículos, saqueos a viviendas, ataques armados directos, enfrentamientos y asaltos a peatones». Está bien que el hurto y robo de vehículos alerte, pero que «el aumento y creciente desarrollo comercial» sea una alarma no puede estar bien.
Triste resulta que el vocero de la Municipalidad declare que «…personas tramitan patente de comercio y tarjeta de salud, pero no cuentan con el permiso de abierto al público, pues quieren operar en áreas residenciales, donde no está permitido». En el fondo quiere decir que hemos sido expropiados. Si bien el orden es deseable, también lo es que no poder decidir dónde tener un negocio acarrea ilegalidad. También lo es que el hecho de tener que pedir permiso para abrir un negocio en mi casa, no es más que una llana expropiación.
La otra «bella» noticia es que se anuncia que «SAT VA TRAS SUBVALUACIONES». Acá el tema es escabroso. SAT y Muni firmaron un acuerdo para que SAT fiscalice el IUSI… ¿Es eso legal? SAT y Muni no pueden firmar acuerdos por los que Muni le traslada la administración del IUSI a la SAT. Se requiere de una ley para trasladarlo.
Ahora, el tema incluye que SAT busca recaudar IVA que no recaudó en compraventas de inmuebles. Dice Miguel Gutiérrez, con esa ignorancia de burócrata, que detectaron «simulaciones de valores en compraventas». Lo que deberían decirle sus abogados en SAT es que para que pueda decir que hubo «simulaciones» debe seguir un proceso judicial que la declare, pues las compraventas de inmuebles se documentan en escrituras públicas, documentos que hacen prueba, por ser faccionados ante Notario Público que goza de fe pública. Si son «simulados» imagino que tiene en su poder ya las sentencias que declaran la nulidad del instrumento público o la simulación del negocio civil. Sin eso, simplemente está haciendo lo que los gringos dicen «bluffing» y hasta puede ser delito, pues está imputando ilícitos a particulares.
La solución, dice SAT a través de Gutiérrez, es que se aplicará una tasa de 3-5% del valor no declarado, sujeto a convenio de pago. ¿Habrá leído la Constitución? No puede hacerse eso sin una ley del Congreso. Si existe «simulación» en el valor y Gutiérrez ya lo detectó, debe iniciar los procesos legales -civiles, administrativos y penales- correspondientes. Si no denuncia, él comete omisión de denuncia. Con sus declaraciones parece que lo que quieren es extorsionar a los contribuyentes y podría caer SAT en exacciones ilegales, coacción y amenazas. Esto con la nueva Ley Anticorrupción está grueso.
Es así que qué lindo es ser funcionario, pero qué bello es que en un Estado de Derecho, el poder no es ilimitado y debería asesorarse mejor antes de hablar.
No cabe duda que este gobierno quiere ser tiránico. No cabe duda…
Mario E. Archila M.
¿Camino a la Tiranía?
El título no es una acusación, sino una duda. Es una duda respecto a los efectos que la reforma propuesta causarían en nuestro sistema constitucional, político y social.
No quiero dejar ver que nuestro actual presidente desee convertirse en tirano, sino más es una duda sobre la conveniencia de dejar dichas reformas plasmadas a modo que se abra la puerta para que en unos años, algún loco con ínfulas de mesías, tome el poder y se convierta en un dictador tiránico.
República… ¿qué es eso?
Las definiciones más fáciles de comprender dicen que “República del [[latín res publica, «la cosa pública, lo público»), en sentido amplio, es un sistema político que se fundamenta en el imperio de la ley (constitución) y la igualdad ante la ley como la forma de frenar los posibles abusos de las personas que tienen mayor poder, del gobierno y de las mayorías, con el objeto de proteger los derechos fundamentales y las libertades civiles de los ciudadanos, de los que no puede sustraerse nunca un gobierno legítimo.” La Encyclopædia Britannica de 1922, resaltaba la importancia de la autonomía y del Derecho (incluyendo los derechos humanos) como partes fundamentales para una república.
De estas definiciones, es claro que no puede ser equiparada una República con una democracia, pues se basan en principios distintos:
Por ello, con el aval de una mayoría, podrían anularse Derechos de las minorías o de un individuo, a modo que se “justifique” dentro de una Democracia un acto que en una República sería considerado “ilegal”.
Sus caracteres son:
Cambio de valores en la sociedad y el ciclo actual
Gracias a los estudios e intuición de Roy H. Williams, hemos llegado a conocer que la sociedad se mueve entre dos polos:
Cada 40 años cambiamos de uno a otro. En el “Yo” vivimos por grandes ideas, por imagen. El lema “yo estoy bien, tú estás bien”. En el “Nosotros” somos de pequeñas acciones, realismo, autenticidad. El lema “yo estoy mal, tú estás mal”.
Sin embargo, llevamos al extremo todo. Llegamos a la plasticidad en el ciclo “yo”. Llegamos al autoritarismo en el ciclo “nosotros”. En el ciclo “yo” caemos en el vacío de la imagen, pero en el ciclo “nosotros” buscamos que lo que uno considere “bueno”, sea impuesto en el resto de la sociedad… aún por la fuerza.
La genialidad de Roy H. Williams está en encontrar que el primer ciclo “nosotros” o “cívico” inicia en 1923… así que el siguiente ciclo inició en 2003… Sorprendente.
Reformas propuestas
No trataré todas las reformas, sino aquellas que inciden directamente en la configuración de la República.
Identidad de pueblos indígenas
Se reforma el artículo 66 sobre el reconocimiento de los pueblos Maya, Garífuna y Xinca. El problema acá, respecto a una república es que a nivel constitucional se crean grupos de individuos con mayores o menores derechos que otros. En una República predomina la igualdad ante la ley, que es la eliminación de cualquier privilegio por raza, credo, sexo u otro.
En este mismo artículo se incluye una muy peligrosa frase: “…así como el derecho de acceso a los lugares sagrados legalmente establecidos, debiendo la ley determinar lo que respecta a su identificación y reconocimiento”. Esta frase es una carta blanca para solapar expropiaciones… todo dependerá del Congreso y su inclinación “racial” para otorgar estos privilegios.
Prohibición de indemnización para funcionario
Se incluye en el artículo 110 la prohibición para indemnizar a los funcionarios electos por un período fijo.
Algo que sí es positivo, aunque simplemente el entendimiento de que un funcionario o cualquier empleado contratado para un plazo fijo no puede gozar de indemnización era suficiente y puede hacerse a nivel legislativo.
Carrera del servicio civil
En el actual artículo 113 se establece que los guatemaltecos tienen derecho a optar a empleos o cargos públicos sin más que atender a méritos de capacidad, idoneidad y honradez. Se agrega que se instituye la carrera del servicio civil, que deberá regirse exclusivamente por méritos y que eso lo regulará la Ley del Servicio Civil.
El problema está, de nuevo, en permitir que el Congreso establezca la manera de optar a los cargos como mecanismo para pagar favores o controlar instancias en todo el aparato estatal. ¿Imagine lo que pasaría si establecen dicha carrera de servicio civil a modo que pueda el gobernante de turno incidir en las contrataciones de los empleados municipales?
Idioma oficial
Se permite que el “Estado” reconozca como oficiales los idiomas indígenas que establezca “la ley”. No es necesario un idioma oficial… las implicaciones sí pueden ser la de entorpecer las comunicaciones y la legislación, ya que cada “traducción” sería oficial y podría tener variaciones al momento de su aplicación.
Integración del Congreso
Se establece un número fijo de diputados. 120 por distritos y 20 por listado nacional. De todos modos, debe modificarse la ley electoral actual para adecuar el tema.
Se elimina el artículo 160 y la posibilidad que los diputados ejerzan otro cargo público con “permiso”.
Se modifica el derecho de antejuicio de los diputados, de modo que si se declara con lugar el antejuicio, NO serán separados del cargo, ni siquiera por condena firme.
VE QUÉ BANDIDOS.
Interpelación a Ministros
En este punto, parece inocente la modificación, sin embargo tiene grandes repercusiones. Se limita la interpelación a Ministros “exclusivamente al ejercicio de su función ministerial”, por lo que actos que se hagan “en abuso de autoridad” no podrán ser objeto de interpelación. Igualmente, se limitan las preguntas adicionales a las preguntas básicas que se comunicaron al Ministro. De esta manera, se garantiza que los ministros no podrán ser sujetos a control por parte del Congreso o, por lo menos, que el control está tan limitado que podrán abusar de sus cargos y no estar sujetos a este control.
Asistencia de Ministros al Congreso
Se aclara en el 168 que los magistrados y jueces no están obligados a presentarse al Congreso. No obstante, se establece que se requiere de quórum de la mitad más uno de los diputados para que se lleven a cabo las sesiones a las que se invitó a los ministros. Esto permite que quien tenga la mayoría, usualmente es el gobierno de turno, impida dichas sesiones rompiendo el quórum y por tanto, veda el control cruzado que las minorías opositoras puedan ejercer.
John Locke y Montesquieu seguro no estarían de acuerdo.
Organismo Judicial
En este tema, se modifica el artículo 205 que contiene las garantías del Organismo Judicial y en lugar de mantener la garantía de no remoción de magistrados y jueces, se establece como garantía la carrera judicial. El tema de la carrera judicial se maneja en la reforma constitucional como algo positivo, sin embargo resulta que el Consejo de la Carrera Judicial llega a tener más control e injerencia en el nombramiento de los jueces y magistrados que la propia Corte Suprema. El problema, entonces, radica en el poder dado a funcionarios menores, controlados desde comisiones de postulación y por los otros organismos del Estado, de modo que realmente el Organismo Judicial deja de ser independiente.
En el artículo 208 se hace la modificación en la que incorporan a nivel constitucional la Carrera Judicial y el Consejo de la Carrera Judicial. Antes este artículo contenía el período de 5 años de los magistrados y jueces de primera instancia. La reforma establece que la “ley de la carrera judicial” normará el proceso de ingreso a dicha carrera y los nombramientos de jueces y magistrados, sus derechos y obligaciones, la formación profesional, las causas de traslado y retiro obligatorio y los procedimientos disciplinarios. Dicha carrera va desde los jueces de paz hasta los magistrados de Corte de Apelaciones y otros tribunales de dicha categoría.
Les da un plazo de 10 años en sus funciones con posibilidad de volver a ser nombrados.
El Consejo de la Carrera Judicial se integra por:
Este consejo tiene una composición bastante particular y peligrosa. Ya se sabe y se ha hecho público el poder que grupos de interés ejercen en las facultades de Derecho y el Colegio de Abogados, no digamos en su Junta Directiva.
La integración de los magistrados y jueces queda en manos de organizaciones que pueden ser politizadas fácilmente y la imparcialidad está muy debilitada al hacer nombramientos “interesados”. No hay siquiera participación de la Corte Suprema en la designación de los magistrados ni de instancias públicas de control.
Se cambia el artículo 209 que era que el daba la facultad de nombrar al personal de los tribunales a la Corte Suprema de Justicia y se crea una “Cámara Administrativa” en la Corte Suprema. A esta Cámara se le dan las funciones administrativa, financiera, organizacional y laboral del Organismo Judicial. Funciones que podía perfectamente ejercer un gerente bajo el mando del Presidente del Organismo Judicial y el Pleno de Magistrados de la Corte Suprema. ¿Qué hay acá detrás?
Pues mi perspectiva es que al crear esta cámara, el control financiero queda directamente acá y es esta cámara la que podrá controlar el Organismo Judicial al ser quién decida sobre la funcionalidad del Organismo Judicial. La Corte Suprema queda, entonces, supeditada a esta Cámara que no tiene funciones jurisdiccionales.
Se modifica el artículo 213 que habla del Presupuesto del Organismo Judicial. Si bien se le asigna un 4% del Presupuesto de Ingresos Ordinarios, ya no es atribución de la Corte Suprema la formulación del presupuesto del Organismo Judicial, sino de la Cámara Administrativa. Los fondos privativos serán ahora administrados por esta Cámara Administrativa. Con ello, queda claro que el control del presupuesto es de esta Cámara, no de la Corte Suprema y por tanto, la Corte Suprema queda vulnerable a la injerencia que los organismos del Estado y otras personas o mafias puedan tener sobre esta Cámara. ¿Garantiza esto la independencia de quienes verdaderamente imparten justicia cuando queda sujeto su presupuesto a burócratas?
En el artículo 214 se modifica la integración de la Corte Suprema y se reducen de 13 a 10 sus integrantes. El Presidente ahora duraría 5 años y podría ser reelecto. El período de los magistrados será de 10 años. Con esta integración, cada Cámara será de 3 magistrados, no 4 como ahora.
En la elección de los magistrados se tienen varios cambios en la integración de la comisión de postulación. Antes los Rectores nombraban a 1 representante para que la presidiera; ahora el Rector de la USAC es quien la preside y los demás rectores nombran a 2 rectores representantes; antes, todos los decanos de Derecho participaban, ahora únicamente el decano de Derecho de USAC y 2 de los otros decanos; antes, la asamblea general del Colegio de Abogados elegía un número igual de representantes, mientras que las reformas proponen que sea integrada por el presidente del Colegio y el presidente del Tribunal de Honor; antes, un número igual de representantes electos por los magistrados titulares de la Corte de Apelaciones, esto se elimina.
¿Ya vio el poder concentrado en la USAC -que es una organización altamente politizada- y de los presidentes del Colegio de Abogados -que también lo está? Muy peligroso.
Además, establece la edad para ser nombrado en 65 años. ¿Qué no es la tercera edad una edad menos corruptible, más sabia y con mayor demostración de trayectoria?
Se modifica el artículo 217 sobre la elección y nombramiento de los magistrados de corte de apelaciones. Acá se otorga al Consejo de la Carrera Judicial el poder de nombrarles, ya no a la Corte Suprema, teniendo un 80% de nombramientos que venir de la carrera judicial y solo 20% de una convocatoria entre abogados activos.
Esta parte es quizás la más alarmante.
Contraloría General de Cuentas
Se le fija, en el artículo 232, un presupuesto mínimo de 1% del Presupuesto de Ingresos Ordinarios del Estado. Se crea un Consejo que tendrá a su cargo la fiscalización de la Contraloría… ¿Quién fiscaliza al fiscalizador? Dicho Consejo se compone de:
¿Le parece la conformación de este Consejo?
Presupuesto General de la Nación
Se agrega en el artículo 238 un párrafo que literalmente dice: “Los recursos financieros que el Estado asigne con obligación de reembolso a los Ministerios de Estado y a las entidades descentralizadas y autónomas, para que los inviertan en la realización de proyectos específicos de beneficio social y que produzcan renta que retorne el capital invertido, podrán darse en fideicomiso”.
Es así que se les da vida constitucional a los fideicomisos para estos fines. Preocupan, más que los fideicomisos, los fines que estarían incluyéndose en la Constitución para poder asignar presupuesto.
El Ejército
Inocentemente destinada o ingenuamente peligrosa… Se le cambian los fines al ejército. En el artículo 244 actual, los fines son “mantener la independencia, la soberanía y el honor de Guatemala, la integridad del territorio, la paz y la seguridad interior y exterior”. La reforma simplemente dice “al servicio del Estado”. ¿Qué implica eso? Un ejército que responda a los intereses del gobernante de turno sin limitación de funciones particulares es muy peligroso. Podría ser un vehículo de intimidación o exterminio, porque es el “servicio del Estado”. Si bien luego agrega que tiene como funciones las anteriormente puestas, ya no es su “destino”, sino sus funciones.
Incorpora acá el actual artículo 250 que dice “El Ejército de Guatemala, se rige por lo preceptuado en la Constitución, su Ley Constitutiva y demás leyes y reglamentos militares”. Por las modificaciones al destino del Ejército, queda en el Congreso que con una ley se pueda modificar el ejército a su antojo creando un estatuto distinto a los miembros del mismo y un fin de Estado distinto.
Se modifica el 246 para permitir que un civil funja como Ministro de la Defensa. Esta modificación va contra la sentencia de la Corte de Constitucionalidad que establecía que sería inconstitucional que fuera un civil, pues viola la jerarquía del ejército, misma que se establece en el propio artículo 244.
Agrega en el 246 la forma en que el ejército prestará ayuda a la seguridad interior.
Ya se sabe lo que puede suceder cuando el ejército es usado para controlar situaciones eminentemente civiles…
Policía Nacional Civil
En el artículo 250 que hablaba del Ejército y su regulación, se incorpora en la reforma a la Policía Nacional Civil, a quien se le dan atribuciones de investigación y permite que la ley cree otras instancias de investigación “siempre bajo la dirección del MP”. ¿Una policía judicial?
Ministerio Público
Importante es la propuesta en cuanto a modificar la comisión de postulación para nombrar al Fiscal General. Se propone que sea integrada por el Rector de la USAC y dos rectores de las universidades privadas, el presidente de la CSJ, el decano de derecho de la USAC y dos decanos de las facultades de derecho de las universidades privadas y el presidente de la junta directiva y del tribunal de honor del Colegio de Abogados. De nuevo, la USAC tiene un poder mucho mayor, pues actualmente no hay involucramiento del rector de la USAC y participaban todos los decanos de la facultades de Derecho.
Municipalidades
El cambio es un aumento del 10 al 11% del presupuesto a las municipalidades. Esto en el artículo 257.
Corte de Constitucionalidad
Se modifica la integración de la Corte de Constitucionalidad y de 5 titulares y 5 suplentes, pasarían a ser 11 magistrados. Para la elección se establecen mayorías calificadas y que sean 2 magistrados electos por la CSJ, Congreso, Presidente en Consejo de Ministros, Colegio de Abogados en Asamblea; Consejo Superior de la USAC y 1 magistrado por los decanos de las facultades de derecho de las universidades privadas del país.
Crea Cámaras en la Corte de Constitucionalidad para los distintos asuntos y para conocer de las inconstitucionalidades generales, se requiere de 9 magistrados, por sorteo. Ahora serán electos por 10 años, no 5.
La presidencia será por 2 años y por elección con el voto de 7 magistrados. La presidencia, actualmente, es rotativa, anualmente y va del mayor edad al menor. Con esto, imagino las luchas de poder que se crearán…
En cuanto a las funciones, modifica que conocerá en única instancia de los amparos contra el Tribunal Supremo Electoral. ¿Recuerda el caso Sandra Torres y el papel que jugó que la CSJ resolviera en primera instancia el amparo?
Análisis final
Como podrá ver, los cambios que se buscan entregan al control de los intereses políticos la designación de los poderes del Estado.
Siempre he sido un crítico de la actual constitución, pero no veo mejora en estas propuestas.
Si vivimos ya en un estado fallido porque no contamos con instituciones de justicia -policía, Ministerio Público y tribunales realmente independientes y comprometidos con impartir justicia; estamos rodeados de corrupción que es solapada y consentida por dichos entes de “justicia”, no veo que la reforma reduzca esos problemas, sino que los agrava.
El poder político que se le da a USAC, que ha estado envuelta en varios escándalos por malos manejos internos y situaciones políticas, no es la mejor salida.
Quien controle a los tribunales y la designación de jueces se garantizará inmunidad, por lo que no es el mejor sistema.
El dulce del reconocimiento de la multiculturalidad no es más que un ataque directo a lo que una República representa y abre la puerta para el establecimiento de un régimen racial y discriminatorio, en lugar de uno abierto y de igualdad.
La efervescencia social imperante y la posibilidad de tirar el ejército a calmarla son una mala combinación.
Un par de buenas luces, nada más.
El fracaso del Ministerio Público se reconoce en la reforma, aunque a quien más habría que achacarle la imposibilidad de condenas es al sistema procesal que permite discutir formalismos y no los problemas sometidos a los tribunales.
Considerando todo lo anterior, si bien nuestra actual constitución no es la mejor, considero no vale la pena empujar estas reformas de la manera que parece estar empeñado el actual gobierno, ya que exaltará la lucha y podría ser el detonante de una crisis social mucho mayor.
Sin más, hágase sus conclusiones y vea la historia para tratar de comprender por dónde saltará la liebre con estos textos ahora pretendidos por el gobierno de turno y cómo podrían ser utilizados por los futuros gobernantes, luego de las elecciones.
Hasta la próxima.
Mario E. Archila M.
Todos hemos oído que nadie está de acuerdo con la reforma constitucional plateada por el señor Presidente. Muchas de las objeciones vienen de buscar intereses particulares o de evitar que ciertas herramientas sean eliminadas.
No obstante, hay algunas redacciones que deberán ser vistas con ojos bastante más analíticos.
¿Qué consecuencias pueden traer en el mediano y largo plazo? ¿Cuál es la función real de una constitución? ¿Qué implicaciones para el débil sistema político actual tendrían de ser aprobadas?
Nosotros hicimos ya dicho análisis y, como es costumbre, lo pondremos en términos coloquiales, pues el tema es para todos, no una tertulia entre académicos.
Analizamos las razones por las que, hoy día, no estamos frente a la sociedad de los años 90 que votaron por el «NO». Analizamos, gracias a estudios de generaciones y valores sociales, por qué hay un gran riesgo de que sea aprobada y cuáles son los valores que refleja éste modelo.
Le diremos lo que puede ser bueno.
Acompáñenos. Jueves 22 de noviembre de 2012, de 7 a 9:30am en el Hotel Camino Real. Usted desayuna rico, nosotros le damos la información.
Le garantizo que nunca ha visto una presentación que une sociología, valores, historia y Derecho… Q350.00 le compran el asiento y se lleva copia de la presentación a su casa. Llame a Doris al 23788484 para que le pida su desayuno.
Lo espero.
Mario E. Archila M.
A los amantes del Derecho Tributario los invito a las jornadas de Derecho Tributario que organiza el Instituto Guatemalteco de Derecho Tributario. Este viernes DOS DE NOVIEMBRE DEL 2012 en el Hotel Princess, desde las 8 am. Brochure: 2 Jornadas Guatemaltecas de Derecho Tributario.
Se tendrán 6 invitados de primer orden, para darles a ustedes, información actualizada, de calidad y con soporte académico respetable:
1. Doctor Cesar García Novoa (Doctor por Santiago de Compostela) Los intangibles en el Derecho Tributario.
2, Doctora Eva Andrés Aucejo (Doctora por la Universidad de Barcelona) Mecanismos de Desjudicialización en Materia Tributaria.
3. Doctor Rafael Vergara (Bolivia) Principio de Seguridad Jurídica.
4. Doctor Manuel Llaca Razo (México), Los precios de transferencia.
5. Doctor Edgar Mendoza (Guatemala) La planeación Fiscal.
6. Licenciado Alfredo Rodríguez Mahuad (Guatemala) La Simulación Tributaria.
La inversión es de únicamente
NO SOCIOS Q. 500.00
SOCIOS Q.300.00
Espero verlos por allí.
Mario E. Archila M.
Si bien el tema de planificación patrimonial hereditaria tiene un componente fiscal, el impacto no es tan alto en Guatemala como para planificar basados únicamente en ello. El mayor impacto es posiblemente lo largo del trámite y la falta de certeza en que la última voluntad plasmada en un testamento se cumpla.
Es por ello que las más sofisticadas formas de planificación patrimonial ha incorporado, durante 100 años, figuras tan interesantes como las Fundaciones de Interés Privado. Entidades independientes que permiten la sucesión sin esos riesgos.
Tienen la Fundaciones de Interés Privado o FIPs algunos otros usos de protección patrimonial y, en el caso de negocios en marcha, establecimiento de reglas familiares incorporadas directamente mientras se está en vida, para promover, por lo menos, una transición generacional más ordenada.
Ahora bien, en situaciones de negocios en marcha, con socios que no son familiares, el mantenimiento del mismo, con los herederos de algún socio fallecido, puede ser el problema principal. Para ello existe un seguro de continuidad del negocio. Un mecanismo que le permite a los socios sobrevivientes pagar a un precio previamente acordado con el socio fallecido, que a su muerte su parte se comprará dicha participación a sus herederos. La póliza brinda, entonces, el financiamiento.
Impresionante.
¿Quiere enterarse de más detalles? Estos dos temas cubriremos el jueves 25 de octubre a las 7:00am (la charla inicia a las 7:30 en punto) en el Camino Real. Q350.00 por persona le paga las 2 charlas, LA SUCESIÓN GENERACIONAL yPLANIFICANDO LA CONTINUIDAD DEL NEGOCIO, y el desayuno.
La segunda charla estará a cargo del Licenciado César Tánchez, quien es licenciado en Mercadeo, Master en Dirección de Medios, Director Comercial de la Agencia de Seguros Central de Negocios, Director del Movimiento Zona Cero dirigido a la enseñanza de finanzas personales.
Llame al 23788484 con Doris para inscribirse. Antes del día del evento puede pagar con tarjeta de crédito VISA.
Lo espero.
Mario E. Archila M.
En el mundo se discuten los «modelos económicos» y se habla de implementar uno, otro o aquél. El problema está en que los «modelos económicos» son resultado de una estructura moral y jurídica particular.
¿Qué quiere decir esto?
Bien, el modelo económico no es más que el resultado de un conjunto de normas morales y jurídicas adoptadas por las personas dentro de una «jurisdicción».
Discutir el modelo económico como el medio para lograr «algo» es, por tanto, incongruente e improductivo.
Resulta que debe analizarse el modelo moral y jurídico. Ello nos llevará a un tipo de modelo económico. Resultará necesariamente de esas normas morales y jurídicas. Nunca se logrará al revés.
Es así que un sistema moral corrompido, con «aplausos» para el corrupto, para el que logra fines sin importarle los medios y sin esfuerzo real, nos dará un sistema jurídico que le permita a esas personas navegar en él impunemente. El resultado económico será un tipo de modelo que privilegia el «cuello», la «mordida» sobre la empresarialidad o el trabajo honesto. Buscará un gobierno interventor, de permisos, para así poder privilegiar al «cuate» o al «mordelón». Las leyes se promoverán de manera que se otorguen protecciones, subsidios, barreras y otros mecanismos para eliminar a quien quiere prosperar trabajando. Será dudoso quedarse con el producto del propio esfuerzo y la sociedad llegará a un punto en el que premiará la holgazanería, conformismo.
Es por ello que no debe buscarse un modelo económico, sino un modelo moral y jurídico.
¿Cuál es cuál?
Mario E. Archila
Pd: todavía hay un par de espacios para el seminario de ISR que empieza mañana miércoles y para el desayuno de Precios de Transferencia del jueves. Llame a Doris al 23788484 para información e inscripciones.
Impuestos y Moral 