Menos de 2 años para corregir estas prácticas: Ley de Competencia parte 1

En la nueva ley de Competencia se tienen varias secciones que entrarán en vigor el 9 de diciembre de 2026. Esto quiere decir que la cuenta regresiva para corregir lo que podrían ser prácticas «anticompetitivas» según esta ley ha iniciado.

Las primeras son las «absolutas». El artículo 5 las define como cualquier acuerdo, contrato, convenio, decisión o práctica concertada entre dos o más agentes económicos competidores.

Esto implica, por lo tanto, que estamos frente a los famosos acuerdos horizontales. En principio deberán ser acuerdos entre competidores que causan, según la ley, distorsiones. Revisemos cada uno de los supuestos:

1. Acordar, concertar, fijar o manipular precios, cargos, descuentos, honorarios, regalías, tarifas o tasas, en forma directa o indirecta, en la venta o compra de bienes o servicios;
2. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes o servicios, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de productos o servicios, por tiempos o espacios determinados o determinables, por clientes o vendedores, por reparto de las fuentes de insumos o por cualquier otro medio;
3. Fijar, limitar o restringir la producción, la demanda, la distribución o la comercialización de bienes o servicios, ya sea por cantidad, volumen o frecuencia; o,
4. Concertar o coordinar ofertas en los procesos de contrataciones públicas nacionales o internacionales, tales como licitaciones, cotizaciones, concursos o subastas. Se exceptúan de esta prohibición las ofertas presentadas conjuntamente por dos o más agentes económicos, que claramente sean identificadas como oferta conjunta o consorcio en el documento presentado por los oferentes.

En cualquier caso, siempre debe demostrarse plenamente el acuerdo y, además, los agentes pueden presentar defensas por eficiencia.

Ahora bien, probar plenamente el acuerdo, empecemos por allí, es el requisito sine qua non para poder sancionar. Sin la existencia del acuerdo, no es posible la sanción, entenderíamos. Algunos países permiten presumir los acuerdos por la identificación de «actos externos» que demuestran dichos acuerdos. En esos casos, sin embargo, se ha llegado hasta acuñar el término de «Price Signaling» para indicar que no hay acuerdo sino comportamientos reactivos a la competencia en situaciones muy particulares, tal como sucedió en Chile con el caso de las farmacias donde el «price signaling» resultó en la exoneración de las empresas acusadas de colusión. En este caso, varias cadenas de farmacias fueron acusadas de colusión para fijar precios de medicamentos. Sin embargo, el tribunal determinó que no había suficiente evidencia para probar que hubo un acuerdo explícito entre las empresas. El tribunal concluyó que las acciones de las farmacias podían interpretarse como «price signaling» en lugar de colusión directa. Esto significa que las empresas estaban ajustando sus precios en respuesta a las señales del mercado y la competencia, en lugar de haber llegado a un acuerdo explícito para fijar precios.

Este caso destaca cómo el «price signaling» puede ser una defensa válida en ciertos contextos, especialmente cuando no hay pruebas claras de un acuerdo explícito entre las partes.

Revisiones a realizar

De lo anterior corresponde, por tanto, recomendar que se revisen las prácticas indicadas para establecer si existe en la organización cualquier tipo de acuerdo que pueda ser interpretado como una de las conductas prohibidas. Luego de identificar los posibles acuerdos que tengan estos vicios, antes de actuar sobre ellos, rescindirlos o modificarlos, deberá realizarse un análisis de eficiencias para determinar si puede o no ser sostenido como válido por eficiencia. Luego, de no pasar este examen de eficiencia, deberá iniciarse el proceso para eliminarlos.

Uno a uno, podemos analizar posibles defensas por eficiencia. Veamos:

Acordar, concertar, fijar o manipular precios, cargos, descuentos, honorarios, regalías, tarifas o tasas, en forma directa o indirecta, en la venta o compra de bienes o servicios

Los acuerdos entre competidores para comprar o vender a cierto precio máximo o mínimo podrá ser considerado ilegal. No obstante, podrían ser acuerdos de precios que contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los consumidores una participación en el beneficio resultante. Por ejemplo, el acuerdo de comprar materia prima al mismo precio o de manera conjunta. Según la ley, es requisito en las prácticas prohibidas absolutas que no se impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos ni que la práctica en cuestión elimine la competencia en una parte significativa del mercado. Es por ello que asegurar el abastecimiento de materia prima pactando comprarla a un precio mínimo o máximo o en conjunto, podría tener los beneficios necesarios para garantizar beneficios al consumidor y no restringir competencia.

Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes o servicios, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de productos o servicios, por tiempos o espacios determinados o determinables, por clientes o vendedores, por reparto de las fuentes de insumos o por cualquier otro medio

La limitaciones de territorio o líneas de productos son muy comunes, por lo que es posible que existan acuerdos entre competidores para «repartir» su territorio. Esos pactos de «no competencia» en territorios o segmentos son muy complicados y pocas veces se logra exoneración en ellos. Se tiene, sin embargo, algunos cuantos casos positivos. En el caso Concord Boat Corp. v. Brunswick Corp., el tribunal de apelaciones exoneró a Brunswick basándose en varios puntos clave:

1. Deficiencias en la evidencia: El tribunal encontró que las pruebas presentadas por los demandantes eran insuficientes para demostrar que las prácticas de Brunswick tenían un efecto anticompetitivo significativo. En particular, se cuestionó la validez de los análisis económicos presentados.
2. Eficiencias procompetitivas: Brunswick argumentó que sus prácticas comerciales, incluyendo los descuentos y contratos a largo plazo, generaban eficiencias que beneficiaban a los consumidores. El tribunal aceptó que estas prácticas podían mejorar la distribución y disponibilidad de los productos, lo cual es un beneficio procompetitivo.
3. Falta de evidencia de daño: El tribunal también señaló que los demandantes no lograron demostrar un daño claro y directo a la competencia o a los consumidores como resultado de las prácticas de Brunswick.

En resumen, el tribunal concluyó que las prácticas de Brunswick no constituían una violación de las leyes antimonopolio debido a la falta de pruebas convincentes y a la existencia de posibles beneficios procompetitivos.

En conclusión, en el caso de tener este tipo de acuerdos, si bien acá no son horizontales, es necesario poder demostrar los beneficios pro competencia.

Fijar, limitar o restringir la producción, la demanda, la distribución o la comercialización de bienes o servicios, ya sea por cantidad, volumen o frecuencia

La restricción de demanda o de oferta será siempre un hecho cuestionable. El pacto con los competidores para restringir oferta o demanda será aún mucho más cuestionable. Ahora bien, podría darse el caso que ante una acción «desleal» de un proveedor de insumos para la fabricación de los bienes que los competidores producen sea necesario pactar entre competidores dejar de comprar a dicho proveedor. Esa acción, personalmente, considero podrá ser defendible, ya que si un proveedor de un «insumo esencial» se pone complicado en la negociación o pretende restringir su venta o subir sus precios por encima de lo que están dispuestos a pagar, podrá existir un caso de colusión para «dar una lección» al proveedor.

Concertar o coordinar ofertas en los procesos de contrataciones públicas nacionales o internacionales, tales como licitaciones, cotizaciones, concursos o subastas. Se exceptúan de esta prohibición las ofertas presentadas conjuntamente por dos o más agentes económicos, que claramente sean identificadas como oferta conjunta o consorcio en el documento presentado por los oferentes

Esto es, básicamente, un pacto para manipular un sistema de contratación público. Cuestionable que las compras gubernamentales estén dentro de un sistema de «mercado», pero sí es claro que coludir para manipularlo está del lado de los actos fraudulentos.

Revisiones, ¿dónde?

En este momento, pues hay menos de 24 meses para revisar esos contratos que pudieran existir con este tipo de pactos. Es importante considerar que es altamente probable que la futura Superintendencia de Competencia inicie su cacería de pactos colusivos en las asociaciones empresariales y gremiales. Los clubes de personas de negocios también son un foro en el que se sospecha los directores y gerentes llegan a esos «pactos». De tal manera que vale la pena revisar lo que se ha acordado dentro de esas organizaciones.

Acciones a realizar

Una vez ubicados los riesgos en acuerdos, vale la pena la revisión de los mismos y su evaluación externa para determinar si es sostenible o debe modificarse. En el caso de las organizaciones, dado que seguirán existiendo y se estará participando en el futuro, se recomienda que se inicie un programa de capacitación de ejecutivos y empleados para que sepan qué hacer en dichas organizaciones, qué no deben hacer y cómo actuar en el caso de verse en momentos que llevan a esos temas.

En Consortium Legal Guatemala tenemos un equipo multidisciplinario dispuesto a ayudarle con la evaluación de los contratos, acuerdos, sus contenidos, así como capacitar a toda la organización en esta nueva ley y sus posibles consecuencias. Llámeme.

Mario E. Archila M.