Uno de los conceptos principales en materia de legislaciones de competencia es el de mercado relevante. Si bien pareciera ser un término totalmente técnico, ya en la práctica es totalmente arbitrario y extremadamente subjetivo.
Todo el andamiaje de este tipo de legislaciones descansa en esta definición. Recordemos que casi todas estas legislaciones aceptan que los monopolios por sí mismos no son malos, sino que es malo ejercer poder monopólico o posición de dominio. Usualmente, el primer punto sería imposible en un mercado como el actual, ya que casi en nada hay monopolios. Es así que las legislaciones pasaron de ser “antimonopolios” a llamarse “de competencia”. Por ello, para darle sentido, el concepto principal es de “mercado relevante” es el que sirve para definir si alguien tiene “posición de dominio”.
El decreto recién aprobado contiene estas definiciones:
Posición de dominio: Situación donde una empresa cuenta con una presencia
significativa en un mercado relevante, dado el volumen de compras o ventas que
realiza respecto a la competencia, lo que le otorga la capacidad de obstaculizar o
impedir la competencia en el mismo, así como fijar condiciones con independencia
de los demás agentes económicos y consumidores finales.
Mercado relevante: Comprende la totalidad de bienes o servicios intercambiables o
sustituibles debido a sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de
ellos, que puedan ser considerados como alternativas razonables por un número
significativo de clientes, consumidores y/o usuarios, en un espacio geográfico
determinado y que resulte ser razonable y relevante económica y socialmente.
Cuando los conceptos de materias que no son Derecho llegan a las leyes, los mismos dejan de ser técnicos. De tal manera que estas definiciones empiezan a ser, ahora, un juego de palabras. Eso es litigar en materia de competencia. Veamos.
La posición de dominio se obtiene si tengo una parte suficientemente grande del mercado relevante que me permita hacer cosas como obstaculizar la competencia o impedirla. ¿Cuánto del mercado relevante? Evidentemente como ya no se necesita ser monopolio, no se necesita el 100% del mercado para ser sancionado. Algunos fallos internacionales dirán un 30-35% es suficiente. Obviamente sobre la base de que es eso, pues en sí, nadie puede estar seguro de cuándo ya tengo poder suficiente para obstaculizar la competencia. ¿El alto reconocimiento de marca obstaculiza la competencia?
Ahora bien, ¿30-35% de qué? Del mercado relevante. Ese concepto es mucho peor. El mercado relevante se supone que es algo que puedo medir técnicamente. Sin embargo, resulta que es muy sencillo manipular los datos. Para ello, el ejemplo de un caso contra Coca-Cola en Europa.
La Comisión Europea acusó a Coca-Cola de un ejercicio ilícito de su posición de dominio. Para ello, la Comisión identificó el mercado relevante como el mercado de colas. Coca-Cola indicó que su mercado relevante era, en todo caso, el de bebidas. La diferencia es abrumadora. En el mercado de bebidas Coca-Cola no tiene más del 2%, se defendió, pero la Comisión y luego el Tribunal, indicaron que el mercado relevante es únicamente el de Colas, pues “nadie intercambia una cola por leche o agua natural”. Simplemente eso no es cierto y basta ir a un restaurante y observar las mesas. Hay gente tomando agua, limonada, naranjada o jamaica y otro tomando cola u otras gaseosas. Cada bebida que no es cola es una venta menos de una cola. El mercado relevante incluye todas las bebidas… por lo menos.
El abogado de la comisión que llevó ese caso fue mi profesor en la Universidad Erasmus. Claramente nos explicó que odia las colas y que por eso es imposible que alguien cambie la leche o el agua por tomar una cola o al revés.
Es lo que nos espera con la entrada en vigencia de estas leyes. Abogados jugando con palabras y traspolando sus preferencias a argumentos “económicos”.
Mario E. Archila
Impuestos y Moral 