Ley de Competencia

El Congreso de Guatemala recién aprobó el Decreto 32-2024, ley de Competencia. Si bien se basa en la iniciativa 5074, la misma fue modificada grandemente por la comisión en Congreso y llegó un nuevo proyecto al pleno. A esta fecha (25 de noviembre) está pendiente que se sancione, promulgue y publique por el Organismo Ejecutivo. 

La vigencia será de la forma siguiente: 

A partir del primero de enero 2025, entrarán en vigencia las Disposiciones Generales y el capítulo de Promoción de la Libre Competencia, y todos los capítulos que integran la creación y regulación de la Superintendencia de Competencia, las reformas, derogatorias y las Disposiciones Finales y Transitorias. A los dos años de su publicación en el Diario Oficial, entrarán en vigencia los capítulos de Defensa de la Libre Competencia y las Concentraciones Económicas, el Proceso Administrativo, las infracciones, sanciones, medidas y prescripción. 

La ley es de observancia general en toda la República, se aplicará a todos los agentes económicos, como la ley específica en materia de competencia, aunque se modificó el proyecto original para aplicarla supletoriamente a los agentes económicos que se encuentren sometidos a leyes sectoriales propias, que contengan normas de competencia y cuenten con control y supervisión de una autoridad reguladora, prevaleciendo las disposiciones de índole especial. Es así que se no se derogan las normas de competencia que pudieren estar incluidas en leyes especiales. Esto es de gran importancia en la aplicación de la legislación, ya que sectores como telecomunicaciones, banca, energía y colegios profesionales hubieran estado sujetos a la ley de Competencia sin considerar su propia naturaleza y órganos de control. Es así que se conserva la intención de que la ley de Competencia aplique en todos los ámbitos, aun los que tienen leyes propias, evitando generar, de alguna forma, doble foro y discusiones de jurisdicción y normas aplicables, que sirvieran de escudo en su ley para estar fuera del ámbito de aplicación de la presente. 

Se reitera, sin embargo, que se requiere que la ley especial tenga normas de competencia y exista una autoridad reguladora para que esta ley sea supletoria, pues de no llenarse ambos requisitos, aplicará plenamente la ley de Competencia. Entendemos, por el término “supletorio” que la ley particular prevalecerá en materia de competencia y será, también, el órgano de control y fiscalización específico el que regule la materia. Así, por ejemplo, en materia de adquisiciones de bancos, no será la Superintendencia de Competencia la responsable de autorizar, sino que la propia Superintendencia de Bancos, aplicando las normas de la ley de Bancos y Grupos Financieros y supletoriamente la ley de Competencia. 

Prácticas anticompetitivas: se clasifican en absolutas y relativas. 

La ley contiene dos tipos de conducta sancionables, las denominadas prácticas anticompetitivas absolutas y las relativas. 

Las absolutas se agrupan en 4 categorías y se cometen por competidores. Son las prácticas que se conocen como acuerdos horizontales. Dichas categorías son: 

1. Acordar, concertar, fijar o manipular precios, cargos, descuentos, honorarios, regalías, tarifas o tasas, en forma directa o indirecta, en la venta o compra de bienes o servicios;
2. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes o servicios, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de productos o servicios, por tiempos o espacios determinados o determinables, por clientes o vendedores, por reparto de las fuentes de insumos o por cualquier otro medio;
3. Fijar, limitar o restringir la producción, la demanda, la distribución o la comercialización de bienes o servicios, ya sea por cantidad, volumen o frecuencia; 
4. Concertar o coordinar ofertas en los procesos de contrataciones públicas nacionales o internacionales, tales como licitaciones, cotizaciones, concursos o subastas. Se exceptúan de esta prohibición las ofertas presentadas conjuntamente por dos o más agentes económicos, que claramente sean identificadas como oferta conjunta o consorcio en el documento presentado por los oferentes.

Este artículo sufre un cambio importante respecto a la versión original ingresada al Congreso, pues ya no aplicará una regla per se, sino que la Superintendencia de Competencia deberá probar plenamente el acuerdo y se admitirán defensas por eficiencia por los agentes involucrados. Consideramos que este cambio es positivo y se alinea de mejor manera con legislaciones mundiales y la tendencia a evitar reglas per se. 

En el caso de defensas por eficiencia, la Superintendencia no sancionará a los agentes económicos que incurran en los supuestos de prácticas absolutas, en el caso que éstos comprueben, mediante prueba suficiente, que: 

1. Cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre agente económicos, 
2. Cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de agentes económicos, o 
3. Cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los consumidores una participación en el beneficio resultante, y sin que:
4. impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; 
5. la práctica en cuestión elimine la competencia en una parte significativa del mercado.

Evidentemente, como sucede con este tipo de leyes, los conceptos tienen un alto grado de subjetividad, por lo que las jurisprudencia será la que aclare en definitiva qué es “indispensable” y qué se considera que no elimina competencia en una “parte significativa del mercado”. 

Prácticas relativas.

Las prácticas relativas se prohíben cuando se cometen por agentes económicos (uno o varios) que tengan, individual o conjuntamente, posición de dominio en el mismo mercado relevante, que tenga como efecto:

1. Desplazar de manera anticompetitiva a otros agentes económicos,
2. Impedirles sustancialmente el acceso, 
3. Establecer ventajas exclusivas anticompetitivas a favor de uno o varios agentes económicos. Entre ellos: 
4. La imposición del precio, margen o porcentaje de comercialización que un comprador, distribuidor o proveedor deba observar al comercializar, distribuir o prestar bienes o servicios.  

En este literal, por ejemplo, los precios sugeridos podrán causar esta conducta. 

• La venta, compra, transacción o cualquier contrato sujeto a la condición de no adquirir, vender, comercializar, distribuir, retransmitir, proporcionar o usar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero. 

Es una verdadera restricción de compra o venta. Usualmente son válidas en países con estas legislaciones cuando los insumos, bienes o servicios requieren calificaciones especiales por razones de marca o propiedad intelectual, como en los casos de franquicias. 

• La venta por debajo de su costo promedio variable, o la venta por debajo de su costo promedio total, pero por arriba de su costo promedio variable, si existen elementos para presumir que le permitirá al agente económico recuperar sus pérdidas mediante incrementos futuros de precios. 

Es posible encajar algún tipo de dumping en estas prácticas y los subsidios cruzados. Sin embargo, las defensas por eficiencia podrán ser presentadas para demostrar que son precios de introducción, liquidación o similar. 

• La acción de uno o varios agentes económicos cuyo efecto directo sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo de otro u otros agentes económicos. 

Una conducta de obstaculización que usualmente requiere la complicidad gubernamental o bien de otros participantes en los mercados que puedan concertar para impedir a estos nuevos competidores. En Guatemala ya existió un caso de este tipo entre dos restaurantes que ofrecían crepas y el “grande” buscó restringir la venta de uno de los ingredientes principales, amenazando a su proveedor con dejar de comprarle. La solución del “pequeño” fue buscar un nuevo proveedor de dicho insumo en otro país. 

• El establecimiento injustificado de distintos precios o condiciones de venta, compra o cualquier tipo de contratación para diferentes compradores o vendedores situados en condiciones equivalentes. 

Las condiciones distintas frente a clientes deberán tener consideraciones demostrables que las sustenten. 

• La denegación o restricción de acceso a un insumo esencial por parte de uno o varios agentes económicos, o el acceso en términos y condiciones discriminatorias. 

El insumo esencial es aquel insumo que resulta indispensable para la provisión de bienes o servicios, en uno o más mercados, y no puede ser sustituido o adquirido, por lo que al estar controlado por uno o varios agentes económicos, su restricción de acceso es prohibida. 

• La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a estos para ejercer presión contra algún agente económico o para rehusarse a vender, comercializar o adquirir bienes o servicios a dicho agente económico, con el propósito de disuadirlo de una determinada decisión, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado. 

• Negar injustificadamente el acceso o ingreso de un agente económico a una asociación gremial, profesional o cámara empresarial, que sea esencial para poder participar efectivamente en un mercado. 

Cada asociación gremial deberá revisar sus estatutos para evitar ser acusada de estas prácticas. 

1. Impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de agentes económicos en todo o parte del mercado.

Para estas conductas, se debe demostrar por la autoridad administrativa que se cometieron esos actos, con el efecto de generar un detrimento en la eficiencia de los mercados o que inciden desfavorablemente en el proceso de competencia y resultan en perjuicio del bienestar del consumidor nacional, abastecimiento del mercado y disponibilidad de productos. Si la Superintendencia comprueba o el agente económico demuestra que generan ganancias en eficiencia que inciden favorablemente en el proceso de libre competencia superando sus posibles efectos anticompetitivos, y resultan en una mejora del bienestar del consumidor, dichas conductas no serán sancionadas. La carga de la prueba de la defensa por eficiencia corresponde al agente económico denunciado.

Prácticas permitidas. 

En la ley se determinaron ciertas conductas que quedan exceptuadas de su aplicación, entre ellas, las siguientes: 

1. Procuren la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología o el intercambio de información científica, técnica o de tecnología que generen beneficio a consumidores nacionales y a la economía. 
2. Consistan en actos de autoridad derivados de tratados, acuerdos o convenios internacionales, debidamente aprobados por el Congreso de la República. 

En Guatemala, por ejemplo, podremos encontrar algunas leyes que otorgan ciertas concesiones a algunos grupos que limitan la competencia. Es un tema que la Superintendencia tendrá que analizar y sugerir que sean derogadas. Claro está, si tuviéremos una política de competencia, el viceministerio de economía que actualmente funge como autoridad de competencia ya hubiere podido hacer un listado de dichas regulaciones y leyes anticompetitivas. 

• Consistan en medidas de carácter temporal por cumplimiento de políticas de orden público, emergencias ambientales y protección de grupos vulnerables. La Superintendencia, en el marco de su competencia, podrá aprobar dichas prácticas en base a criterios técnicos y legales. 

El reglamento que obliga a vender combustibles mezclados con etanol entra en esta categoría, aunque su naturaleza es totalmente anticompetitiva. 

• Tengan como finalidad financiar y/o asegurar inversiones y proyectos específicos ya sean otorgados por una o varias entidades financieras nacionales o internacionales, incluyendo, pero no limitándose a, los créditos sindicados y/o seguros en los que compartan el riesgo varios agentes económicos. 

En la gran mayoría de proyectos de financiamientos se utilizan sindicatos de bancos para poder cubrir los montos requeridos sin poner en riesgo las concentraciones de riesgos. Por este tipo de normativa es que resulta importante que la calificación de anticompetitivo en un mercado financiero se realice, consideramos, por la misma autoridad y no se tengan dobles foros para calificar el mismo acto. 

• Consistan en la aplicación de las normas y leyes de propiedad intelectual, vigentes y reconocidas nacional e internacionalmente. 

Como se mencionó, usualmente por licencias y patentes es que se permiten contratos que restringen proveedores. Así que un franquiciatario no podrá adquirir productos que no estén previamente autorizados por el franquiciante y respeten su identidad de marca y calidad esperada por el sistema franquiciado. 

• Fijen precios u otras condiciones exclusivamente en la exportación o venta de sus productos fuera del país, para competir en los mercados internacionales, incluyendo aspectos de promoción, producción, logística, distribución y comercialización, entre otros, dirigida a dichos mercados. 

En el caso de mercados internacionales, la fijación de precios podrá, también, venir de bolsas de valores o acuerdos globales. 

• Que sean celebrados por las cooperativas agrícolas. 

No entendemos la razón para esta excepción, toda vez que son un agente económico tal como los demás. Hacia lo interno, es decir, las formas de adquisición de la cooperativa con sus afiliados podrían ser justificadas, toda vez que es un vehículo de cooperación, pero hacia el exterior es más difícil de justificar. 

• Tengan como finalidad la cooperación logística, incluyendo el uso de instalaciones comunes para la distribución, comercialización o exportación de productos o servicios.

Hay varios centros de acopio y almacenaje especializados que prestan sus servicios a distintos agentes económicos, con lo que prohibirlos hubiere causado encarecimiento en el mercado de dichos productos. 

• Promuevan e incentiven la bancarización y el uso de medios de pago digitales. 

En este artículo existía una excepción a esfuerzos para evitar el contrabando, sin embargo, por una enmienda de curul se eliminó. 

Concentraciones económicas.

Se definió, consideramos que erróneamente, aunque se haya hecho en una enmienda de curul, que, para los efectos de la ley, se considera como concentración económica, la integración de dos o más agentes económicos, previamente independientes entre sí, mediante cualquier acto, contrato o convenio, que resulte en la transferencia de control de uno de los agentes económicos a otro u otros, o la creación de un nuevo agente económico bajo el control individual o conjunto de los otros. La redacción original implicaba únicamente a concentraciones de competidores. Ahora, cualquier fusión estará sujeta a autorización previa. Nos parece muy peligrosa la norma en este sentido. 

Se colocaron los umbrales para una autorización previa, en los montos siguientes en millones de salarios mínimos diarios no agrícolas: 

Activos totales combinados en el territorio nacional	7,000,000	Q740,810,000.00
ingresos combinados que excedan	9,000,000	Q952,470,000.00

Deberá analizarse por la Superintendencia si la concentración presenta alguna de las siguientes características:

1. Confieran o puedan conferir al agente económico, posición de dominio en los términos de esta ley, o incremente o pueda incrementar dicha posición de dominio, con lo cual se pueda, en ambos casos, obstaculizar, disminuir, dañar o impedir la libre competencia;  
2. Tengan o puedan tener por objeto o efecto establecer barreras de acceso, impedir a terceros el acceso al mercado relevante, a mercados relacionados o a insumos esenciales, o desplazar a otros agentes económicos; o, 
3. Tengan por objeto o efecto facilitar sustancialmente a los agentes económicos involucrados en dicha concentración incurrir en prácticas anticompetitivas prohibidas por esta ley.

Nuestra oposición a este tipo de normativa es que sanciona una posibilidad futura o una intención subyacente, sin que se materialicen esas conductas. La simple posibilidad es suficiente. 

La Superintendencia podrá autorizar la concentración (fusión): 

1. si se comprueba que se configura una mayor eficiencia de mercado e incidirá favorablemente en el consumidor 
2. autorizar de manera condicionada, según los términos del artículo 19 de esta ley; o, 
3. denegarla.

Aplica un plazo máximo de treinta (30) días para denegar una solicitud, contado a partir de la fecha en que se tuvo por recibida la solicitud, y se entenderá que la Superintendencia no tiene objeción en la concentración y los agentes económicos involucrados podrán llevar a cabo la misma si no se les responde en dicho plazo.

Los agentes económicos podrán ejercer la defensa por eficiencia, dentro del proceso administrativo, en los casos en que la concentración sea denegada o condicionada. 

Prescripción.

La responsabilidad por infracciones y las sanciones establecidas en esta Ley prescriben al transcurrir el plazo de cuatro años, contados desde la fecha en que se cometió la infracción; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que haya cesado la continuación o permanencia del hecho.

Resistencia a la verificación por parte de la Superintendencia.

La ley establece una multa por resistencia a la verificación de Q529,150.00.

Procedimiento.

Existe un procedimiento administrativo de investigación, audiencia y prueba. El Directorio emite la resolución y contra ella procede recurso de reposición. Luego, se deberá presentar demanda Contencioso Administrativo, en caso persistir el desacuerdo con la Superintendencia. 

Existen procedimientos para reducción de multas y sanciones a los que los posibles sancionados se pueden acoger. En proyectos anteriores había un sistema de clemencia, por el cual se exoneraba de las multas al que denunciara las prácticas anticompetitivas. Eso fue eliminado.

Las multas y sanciones son pecuniarias unas y medidas específicas como corrección del acto o práctica anticompetitiva como desconcentración parcial o total. 

Las multas son, fijadas en salarios mínimos diarios, las siguientes: 

Infracción absolutas	200000	Q21,166,000.00
Infracción relativas	100000	Q10,583,000.00

Delitos derogados.

Se derogan los delitos de Monopolio y Otras Formas de Monopolio. Se mantiene el delito de Especulación. Esta derogatoria es importante, pues se había pretendido mantener un doble foro con unas propuestas de aumentar penas y crear más delitos, además de las vías administrativas. Consideramos que es mucho más adecuada la ley manteniendo un foro administrativo como únicos, salvo el delito de especulación, para el manejo de los temas de competencia. 

Mario E. Archila M.