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Archivo de la categoría: Constitucionalismo

Recursos extraordinarios

Todo pinta a que hay más expertos en derecho en Guatemala que abogados. Lo bueno es que la discusión pública sobre un proceso ha despertado el tema del “debido proceso” y nuestra estructura de tribunales.

Tristemente vivimos en un sistema judicial en el que reina la mediocridad. Hay excelentes profesionales en los órganos jurisdiccionales, seguro que sí, pero no son la regla.

Los primeros responsables: centros universitarios. Se enseña sin fundamento sólido. No hay principios, filosofía, doctrina ni jurisprudencia como ejes de las cátedras. Usualmente se leen los códigos y leyes y se discute sobre su “sentido” e “interpretación”, cuando debe comprenderse que el sistema jurídico, tal como se define un sistema lógico, es cerrado, interrelacionado y armónico.

Es cerrado, pues regula toda la realidad desde dentro.

Es interrelacionado, ya que una norma debe interactuar con otra para lograrse llegar a conclusiones, mientras es jerárquico.

Es armónico, ya que debe encontrarse una solución con las normas dadas, a modo de procurar la interpretación que permita a todas vivir dentro del sistema. No se admiten contradicciones en normas de misma jerarquía, por ejemplo, sino que debe encontrarse con apoyo a ciertos principios, la salida que permita su aplicación o bien expulsar la que causa el problema.

En ese orden, hay mecanismos, procesos, para lograr dichas conclusiones. Primero el proceso intelectual de encontrar las normas aplicables a cada caso. Es acá el momento que distingue a un abogado de otro.

Luego de ese proceso intelectual tendremos el proceso legal como tal. Ya sea la formulación de un contrato o el proceso litigioso, según sea el caso. Dicho proceso tiene, cada uno, sus pasos y reglas para lograr el fin para el que ha sido creado.

En los procesos litigiosos, juicios, tenemos 2 planos de normas. Las normas procesales que en blanco y negro constan en las leyes procesales y las normas “inspiradoras” o los principios, que dan el fundamento para esas leyes procesales. Estos principios son usualmente normas constitucionales, pero otras muchas veces son normas contenidas en las partes generales de los mismos código procesales o bien en la legislación sustantiva.

Es por ello que tenemos 2 tipos de “recursos” (no uso el término recurso en su acepción técnico-jurídica exacta) para resolver “errores” de los tribunales.

Los que afectan la normativa procesal o las conclusiones dentro del proceso: recursos ordinarios como la apelación o bien, los que afectan la normativa “inspiradora” o principios. Es así que los primeros son usualmente “ordinarios” y los segundos, extraordinarios.

Dentro del grupo de extraordinarios, tenemos, en Guatemala, el amparo y la casación.

El amparo es constitucional y se activa cuando se violan principios constitucionales, tales como presunción de inocencia, debido proceso, etc. La casación es un recurso extraordinario, técnico-jurídico, que examina errores judiciales de sentencias. Estos errores son por interpretación de hechos (prueba), aplicación de leyes (error en derecho) o violación procesal.

Estos recursos extraordinarios, sin embargo, deben ser, como su término lo dice, extraordinarios. No obstante, por vicios en la comprensión de ciertos principios y por la existencia de deficiente formación profesional de todos los actores -jueces, abogados, fiscales- termina siendo que los más altos tribunales juzgan “de ordinario” casi todos los casos en Guatemala.

Es así que el primer vicio acá relatado se topa con el segundo gran vicio: un sistema mal diseñado de normativas procesales y recursos.

Menudo reto frente a nosotros. Resolver el embrollo.

Mario E. Archila M. 

 

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Criterios Institucionales SAT

El ser humano busca siempre poder predecir el futuro. La incertidumbre tiene un alto costo.
La incertidumbre de las leyes tributarias ya está pasando la factura.
Para eso es que los seres humanos creamos normas. Hay normas morales: “la palabra”. Normas legales: privadas, los contratos; públicas, la leyes.
Es así que las leyes son el vehículo público para predecir el futuro, con el agregado que pueden ser obligados quienes las incumplen.
Las leyes tributarias son aún más importantes, pues tienen dos efectos.
1. Promueven o impiden los negocios o transacciones;
2. Te sancionan si las incumples. Multas o prisión.
Ahora bien, el problema mayúsculo es que la norma solo se cumple si en el tiempo se mantiene estable. En los sistemas de precedentes es muy sencillo, pues el Derecho es lo que los jueces ya han interpretado en precedentes. Es decir, sentencias anteriores y esas sentencias son obligatorias para todos abajo de ellos.
En un sistema “civil”, como el nuestro, sin embargo, es más complicado. Acá se supone que la estabilidad viene de la legislación misma.
Ahora, todos sabemos que no es cierto, pues tenemos leyes tributarias en Guatemala que disparan criterios de criterios. Eso es terrible.
Es así que el Código Tributario contiene en el artículo 98 una norma que obliga a la administración tributaria a seguir, por economía procesal, los criterios jurisdiccionales, es decir, criterios de los tribunales.
No obstante, esta norma ha sido mal entendida y la administración tributaria emite criterios institucionales que no son afines a los criterios jurisdiccionales, aún contra la norma expresa.
Obviamente, esto crea fricciones e incertidumbre, pues se realizan ajustes y sanciones en la administración tributaria que luego de años, son revocados por los tribunales.

Dicho, esto es claro que la función de los criterios institucionales de la Administración Tributaria es hacer predecible la conducta y deben, finalmente, adecuarse a los criterios que los tribunales han establecido.

La certidumbre viene, por tanto, de la aplicación. Ese esfuerzo debería hacerse en todo momento.

Mario Estuardo Archila M.

 

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La causa en la obligación Tributaria

Hemos estado enfrascados en los temas prácticos de la reforma tributaria. Creo, sin embargo, que la discusión real no ha sido abordada y allí, no habría muchos argumentos para pretender “subir la carga tributaria”.

La Constitución guatemalteca dice “Corresponde con exclusividad al Congreso de la República establecer impuestos… arbitrios y contribuciones especiales, conforme a las necesidades del Estado y de acuerdo con la equidad y justicia…”

El tema a nivel mediático y de discusión en cada reforma es “nivel de carga” y el vago señalamiento que sin x% de carga del PIB, no llegamos nunca a cumplir los fines previstos…

La Constitución misma señala que las cargas deberán ser establecidas conforme a las necesidades del Estado. Es así que lo que justifica, la causa, la existencia de los tributos y legitima su cobro es precisamente que sean conforme a las necesidades del Estado.

Eso implica que:

1. Debemos conocer y aceptar cuáles son las necesidades previstas.

2. Si las cargas exceden las necesidades previstas, sucedería una especie de enriquecimiento ilícito del Estado.

3. Si los recursos se usan en otro destino, debe la población tener un recurso para revocar su consentimiento al cobro.

El tema se vuelve escabroso, pues las corrientes intelectuales “estatistas” y muchos, con dogma de fe, indican que es un deber pagar, no importa en qué se use. No obstante, es el uso, el destino de los recursos, lo que legitima, constitucionalmente, el tributo.

La principal discusión se ha dejado de lado. Se ha utilizado hasta la Biblia para justificar no entrar en esta discusión. Creo, sin embargo, que es un deber ciudadano cuestionar el uso de los recursos y no permitir que se pretenda cobrar para fines que no se comparten, no son importantes o ni siquiera son fines del Estado.

El plan de gasto de un gobierno central es lo que debe ser discutido y ampliamente comunicado a la población.

Es así que no resulta tan importante, en el mediano y largo plazo, cómo debo pagar, sino si estoy pagando por lo correcto.

Mario E. Archila M.

 

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Nuevas inconstitucionalidades

Hoy se presentó una nueva acción de inconstitucionalidad. En ella se impugna la deducción única sin comprobación del régimen de rentas de trabajo y el límite de Q12,000 de la planilla del IVA. También se impugna el impuesto de circulación de vehículos por el listado que sirve de base para el cálculo.

No tengo los detalles de la argumentación. Lo que sí sé es que son estudiantes de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín quienes la interponen y entre los abogados que auxilian, hay un par de amigos y exalumnos míos.

Grato ver esto.

 

Mario E. Archila M.

 

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Suspensiones de artículos

Hemos conocido que la Corte de Constitucionalidad ha declarado algunas suspensiones de artículos.
La última ha sido la revaluación de bienes inmuebles por el contribuyente.
Adicionalmente tenemos suspendido ya el artículo de la simulación fiscal, la afectación de las pensiones a la renta, el cierre “preventivo”, parte de las comparaciones de precios en el IVA y el término “valor mercado” en el ISR.

Faltan muchos más, sin embargo esto tenemos.

Les iré contando.

Mario Estuardo Archila M.

 

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Inconstitucionalidades…. ¿Cómo vamos?

Se me pregunta mucho cómo van las acciones de inconstitucionalidad. Pues ya vieron que se han ampliado algunas suspensiones provisionales.

Las malas lenguas dicen que los magistrados están debatiendo “grueso” el tema. El punto es que habrá siempre unos a favor y otros en contra y otros en contra de los que están a favor y a favor de los que están en contra.

Fuera el chisme, considero que las acciones de inconstitucionalidad planteadas por las cámaras empresariales están fundamentadas en temas jurídicos y no en un afán de “no pagar”. Particularmente en las que participé directamente, se tuvo el cuidado de hacer un análisis respecto a cosas que afectaban el progreso de todos, como el sector construcción que ha tenido una sensible baja; o temas como la baja en las ventas de los pequeños contribuyentes y facultades altamente discrecionales de SAT.

Está, actualmente, suspendido, además de las suspensiones anteriores, el artículo que permitía a SAT cerrar “administrativamente” establecimientos, tanto inscritos como “fantasmas”. El detalle está que la herramienta se concibió para cerrar a los “fantasmas” no a los que sí son contribuyentes inscritos, pues en este cierre “preventivo” no hay recursos ni intervención de juez para declarar “culpable” a alguien. Ni el Ministerio Público tiene esa facultad.

Considero que los señores Magistrados están conociendo el fondo de los recursos y no se dejan impresionar por números que no tienen sentido alguno. La recaudación empezó a bajar desde la promulgación de los decretos. El sector construcción está totalmente deprimido y no se ha suspendido provisionalmente la norma. Las noticias reportaron que la facturación se cayó y SAT envió 500 nuevos auditores para monitorear facturación. Es decir, los contribuyentes dejaron de emitirlas, pero ningún artículo suspendido hasta hoy tiene que ver con ese problema, pues la norma es más dura ahora que antes de la reforma.

La recaudación muestra bajas, pero las suspensiones son en “facultades de fiscalizar”, que se utilizan por SAT al revisar contribuyentes no en la recaudación; en cierres preventivos, pero tienen la posibilidad de cobrar por procedimientos de determinación de obligaciones. Es así que la baja en la recaudación no es por “los recursos” sino porque la población cambió su comportamiento.

Espero que se resuelvan rápidamente y con lugar aquellas normas que están causando que los contribuyentes dejen sus actividades económicas o bien dejen la formalidad en ellas para no ser sancionados o no gastar por arriba de su rentabilidad sólo para cubrir impuestos.

 

Les contaré más.

 

Mario E. Archila M. 

 

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Costo de cumplimiento

Sorprende que la propia presentación oficial de SAT sobre las reformas indique se las reformas aumentan el costo de cumplimiento.

Es decir que se sabe que es más costoso cumplir con pagar impuestos. Este costo no se puede medir directamente. Sí podemos medir el costo de cobrarlo, pues lo dirá SAT misma. Ya leímos declaraciones del Superintendente explicando que ahora, debido a la baja en la facturación, debieron sacar 500 auditores adicionales para combatir dicho “flagelo”.

Así es que no sólo subió la carga, individualmente considerada, sino que sube también el costo de cumplir y se agrega el costo de la incertidumbre sobre la interpretación. Resultado: ES MÁS BARATO NO PAGAR. Allí hago un juego de probabilidades de que me “cachen” y un cálculo financiero de cuánto me cuesta pagar luego de que me cachen.

Sorprende.

Los diseños de las normas impositivas deben ser claros, eficientes y sencillos de cumplir. Deben evitar que haya interpretaciones varias, contradicciones, confusiones o situaciones en las que un empleado de la Administración puede ejercer directamente algún poder coercitivo, como cerrar un negocio con su “sospecha”.

Al evitar todo ello, se eliminan costos de cumplimiento, de incertidumbre y se hace mucho más sencillo lograr una recaudación voluntaria más alta.

Es simple. ¿Usted a qué lugar va a comprar? ¿A uno en el que para enseñarle el producto, darle el precio, cobrarle y entregárselo debe hacer cálculos, llenar formas, esperar respuestas, lograr consensos e interpretar lo que le ofrecieron, rezando por no tener que discutirlo con el superior una vez ya lo pagó, o aquel lugar donde dice quiero A y 30 segundos después le dicen “gracias por su visita, buen día”?

Mario E. Archila M.

 

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¿Funcionó la reforma tributaria?

Hace casi un año dije que la reforma tributaria, contenida en los decretos 4-2012 y 10-2012 era, para no ser tan dramático, una soberana estupidez.

Pues mi afirmación se basa en 2 premisas:

1. Las leyes tributarias no se pueden diseñar sobre metas de recaudación macro, sino que debe siempre atenderse a los efectos micro, es decir, en el contribuyente de a pie. Principalmente el marginal. (Me extraña que hayan dicho que economistas hicieron el mamaracho de marras, pues esto es análisis básico).

2. Las normas tributarias, desde hace más de 1000 años, son, y no puede ser de otra manera, únicamente para limitar el poder del Estado sobre el individuo. Ya los judíos despreciaban a los Romanos porque los “sometían”, que aunque eran formalmente “ciudadanos romanos”, los judíos eran sometidos por el pago del tributo al César… Historias de estas, muchas más. Lo invito a que lea algunas acá en este blog.

De esas 2 premisas, concluía el año pasado, que ambos decretos habían logrado conjugar la mayor cantidad de errores, tanto de diseño, como de redacción. No se consideró el costo creciente en el contribuyente. Es decir, que ahora, la legislación es más cara de cumplir. Cara en tiempo, controles, trámites y efecto de la incertidumbre por discrecionalidad. Además, eleva en sí misma, el costo del Estado, es decir, el precio, los tributos a pagar.

Por otro lado, inclinaba la balanza totalmente a favor de la SAT. Ninguna modificación presenta ventaja, salvo la multa en lugar del cierre de establecimiento. Fuera de ello, todo es hacer más “poderosa” a SAT y menos significante al contribuyente, es decir, a usted o a mi.

Mi predicción: menos formalidad. Menos formalidad es igual a menos recaudación. A menos personas dispuestas a pagar impuestos.

Vea esta noticia y dígame que no lo predije bien: NOTICIA

Los espero para ver en qué sigue este entuerto.

Mario E. Archila M.

 

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Otros aspectos de la llamada “Reforma Tributaria”

¿Finalidad de un Gobierno?

Allí hay otro problema en cuanto a la Reforma Tributaria. Evidentemente no todo puede ser hecho por el gobierno. Hay acciones para las que no está hecho y acciones que principalmente le corresponden.

¿Sabemos cuáles son cuáles? He allí un primer gran problema que la reforma no trató. La misma se hace con una programación de gasto que es más una lista navideña a Santa Clós que un programa que responda a acciones de gobierno.

Mucho del gasto no representará mejora de condiciones para los ciudadanos. Es más, mucho del gasto, por el simple hecho que el gobierno anuncie que lo hará, causará falsas expectativas y eso, a su vez, mayores conflictos sociales.

Coincidimos que tenemos problemas tan graves como la seguridad. Aunque la violencia haya disminuido, cuando vemos cifras de muertos, no necesariamente vemos que las causas de dicha violencia están siendo atacadas. Un conflicto de tránsito termina en una persona muerta. Un robo de mercadería resulta en competencia desleal y extorsión de la propia policía. Un incumplimiento de un proveedor puede llevar a la tumba a alguien.

¿Qué es lo que sucede? No hay mitigación de conflictos pequeños. Los tribunales son inservibles para la gran mayoría de los conflictos y las instituciones públicas de “seguridad” ven únicamente la justicia penal, de alto impacto, como importante. Es la justicia “de paz”, es decir, la civil y mercantil de ínfima cuantía la que evitará violencia. Es la válvula que hará que la conflictividad se reduzca. Menor conflictividad, mayor posibilidad de crear un ambiente de paz.

La correlación es difícil de hacer, pues los medios se enfocan en los resultados de la justicia penal. Se enfocan en las estadísticas de fallecidos por actos violentos. Las historias detrás deben ser más ilustrativas para encontrar el problema. Así que no hay ideas ni propuestas para mejorar la justicia de paz.

A eso le sumamos la cantidad de “tareas” que le asignamos al Estado. Tareas que pasan de lo noble al saqueo. De lo virtuoso al robo. De lo deseable a la exigencia. Esas tareas se le asignan en esa lista de navidad por lo que el problema tributario se convierte en un problema de caja fiscal.

La historia demuestra que por allí empiezan grandes revoluciones. Demuestra que la gente llega a explotar cuando ve que su dinero, su esfuerzo, se utiliza en cosas por las que no encuentra justificativo real alguno. El uso opaco de los recursos, los fines dudosos y hasta los fines redistributivos causarán conflicto. La sociedad, los pagadores de tributos, estará sometida a una presión enorme, que llegará a reventar.

Toda la idea tras el pacto fiscal era hacer más transparente el gasto. Colocar mejor los recursos. Sigue sin suceder. Los operadores políticos siguen viendo el problema del lado de lo que aspiran: su puesto de gobierno. Allí el problema está en que a mayor transparencia y mejor alocación de los recursos, menos posibilidad de saqueo. Dicho problema es de fondo. Se evade. Se escucha siempre la misma canción de “pero la gente no paga y sin recursos no se puede hacer nada”. Se paga más que hace 10 años. El gasto es más opaco y menos efectivo que hace 10 años. Algunas excepciones, por épocas. La alfabetización había ya iniciado y el gobierno de UNE cancela las escuelas modelo en las que no había acceso a los recursos por los funcionarios. ¿Se vale?

La proveeduría de servicios y bienes al estado está, hoy día, en tela de juicio y abiertamente los interesados en los jugosos contratos se pelean por la cuota. Ninguno propone mecanismos en los que no hay probabilidad de manejar precios o comisiones. ¿Se vale?

El sistema de justicia está tomado, sin que se pueda encontrar una salida. La normativa procesal es la que lo provoca. Acá se extorsiona a todo nivel si se clama justicia, pues la justicia está cerrada a tecnicismos que permiten a sus operadores jugar con ella y el bolsillo de los interesados. ¿Se vale?

Por supuesto que si simplifico el problema a “el Estado se quedará sin poder cubrir sus pagos”, la pelota está de nuestro lado. De usted y yo que pagamos.

Veamos casos interesantes. Se dice que pagamos muy poco. La primera pregunta es “¿Comparado con quién?” La segunda pregunta debe ser: “¿Para qué queremos pagar más?” y la tercera pregunta es “¿Quiénes pagan en Guatemala?”

Hong Kong tiene un impuesto único con tarifa de 15 y 16%. Recauda lo mismo que nosotros. ¿La diferencia? Paga la mayoría de la población. Acá, el seguro social, el ISR, el IVA, circulación, vehículos, importación, timbres, IUSI, etc. se pagan por unos pocos y no logramos recaudar más allá del 12% del PIB. ¿Por qué? Alrededor del 70% de la población no paga. Es informal. Pero lo más interesante es que no tenemos 70% de pobres. El 40% de la población aproximadamente es del 10% más rico del país. Algo no cuadra en las matemáticas.

No cuadra porque el costo de la formalidad es invisible y mucho más caro. El costo de cumplimiento fiscal también lo es. De tal forma que es más rentable ser informal. Al tener un sistema así, las reformas planteadas, que aumentan costos de cumplimiento, tanto fiscal como comercial, son porras al sector informal.

Debemos replantear el rumbo. Los fundamentos.

 

Mario E. Archila M.

 

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Actualización Tributaria

Supuestamente la ley de Actualización Tributaria era una reforma para simplificar el sistema.
Tan cerca de la verdad como la isla de Seychelles.
La ley de actualización tributaria y su antecedente casi inmediato, el decreto 4-2012, crean un camino enlodado y pedregoso para cumplir con la cívica obligación de pagar tributos.
No se eliminan distorsiones, se crean más. No se facilita cumplir con la ley, se facilita que le audite SAT. No rebaja carga tributaria, la aumenta.
Veamos un par de ejemplos.

1. Relación de dependencia. Se eliminan deducciones y se elimina el crédito de IVA al ISR. Debemos entender que el empleado en relación de dependencia es quién desembolsa el IVA, así que la carga tributaria que antes era ISR-IVA se convierte ahora en ISR+IVA. Es así que para alguien que tenga que gastar lo que gana para mantener a su familia, debería pagar casi 19% de su ingreso en impuestos. Sin contar circulación de vehículos, IDP, bebidas y IUSI.
2. Los dividendos y utilidades. Técnicamente no estamos ante una doble tributación, pues un impuesto es de la sociedad y el otro del accionista, pero debemos entender que es el mismo dinero. Antes se pagaba 31% de las ganancias de la sociedad. Ahora será el 31+5% este año y 25+5% en 3 años. Resultado, seguimos con un ISR rondando los 30%. Que al calcular que se limitan los costos y gastos deducibles, implica que neto, es más carga que antes.

Adicionalmente, los trámites y obligaciones aumentan. Es ahora más caro en tiempo y dinero cumplir. Debe guardar más documentos, llenar más requisitos y hacer más trámites. La tapa al pomo se la pone una redacción alambicada que deberá ser desentrañada en los tribunales, si usted tiene la capacidad económica de defenderse o simplemente pagará más cuando sea legalmente extorsionado por el funcionario de SAT que le toque aplicarla.

¿Qué quiere decir esto?

Primero, que todos los guatemaltecos somos más pobres.
Segundo, que la reforma tributaria es un fracaso. No por sus ya veintitantos artículos impugnados, sino porque no logra lo que se supone era su fin.
Tercero, aumentará el conflicto entre gobierno y ciudadano, con lo que tendremos una sociedad más confrontada.

Mario E. Archila M.

 

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